作者：

張建偉

，清華大學法學院教授、博士生導師。原題：《法律盲點與司法違拗：餘金平二審改判案解析》。

餘金平

交通肇事案被告人對於一審判決二年不服，期望按人民檢察院之量刑建議判處緩刑，故提出上訴；人民檢察院因自己的量刑建議沒有被採納，也提出有利於被告人之抗訴，要求人民法院採納此前提出的適用緩刑的量刑建議。孰料二審法院認為一審判決兩年有期徒刑，尚不足以罰當其罪，乃改為三年半有期徒刑。這一判決一出，

法律界

關注度甚高，許多人發表評論，有支持者，有反對者，一時頗為熱鬧。對於這一案件，如何評析，筆者不揣譾陋，置喙如下：

立法和司法解釋盲區：禁止不利益變更原則

不少論者，以上訴不加刑原則為基準，痛詆二審法院之改判加重的生效裁判，違反上訴不加刑原則。上訴不加刑原則的含義是第二審法院審判辯護方一方上訴的案件，不得以任何理由和方式加重被告人刑罰的一項審判原則。按照該原則，僅有辯護方一方上訴，二審法院審理後，即使原判量刑畸輕，也不得加重或者變相加重被告人的刑罰；但是若有人民檢察院的抗訴或者自訴人的上訴，不受這一限制。法律和司法解釋並沒有區分控方有利還是不利被告人的抗訴或者上訴，刑事訴訟法和相關司法解釋並無為被告人利益提出的抗訴也適用上訴不加刑原則的規定，因此，僅從我國現行法律和司法解釋規定看，二審法院在有人民檢察院抗訴的情況下改判加重被告人的刑罰，沒有直接違反具體的法律條款。

不過，全國人大法工委編寫的《〈中華人民共和國刑事訴訟法〉釋解與適用》對二審上訴不加刑條文的釋義：“人民檢察院認為第一審判決確有錯誤，處刑過重而提出抗訴的，第二審人民法院經過審理也不應當加重被告人的刑罰” （2018年版，第450頁）。這一解釋，可圈可點，雖然仍然屬於學理範疇，不能歸入立法解釋或者司法解釋這種有權解釋的範疇，但是仍然可以作為

司法裁判

的參考。

在此不得不大呼遺憾：全國人大法工委參與相關立法工作的人員已經意識到這一規定的價值，為何不直接寫入刑事訴訟法典，而只是在法律條文釋義著作中表述，殊不知這種鏡花水月，無法直接發揮執行效力？

這種解釋，即人民檢察院以處刑過重為由提出抗訴，第二審人民法院也不應當加重被告人的刑罰，符合刑事訴訟原理。刑事訴訟中，上訴不加刑原則的用意在於為辯護方的上訴權提供安全保障。辯護方提出上訴的目的，本來是為了申明被告人無罪或者罪輕，要求上級法院糾正原審法院的判決，如果辯護方提出上訴，二審法院不僅沒有作出其所期待的判決，反而加重了刑罰，勢必使辯護方懊悔自己行使了上訴權。面臨對己方更加不利的可能性，辯護方因存在顧慮，即使認為一審法院判決確有錯誤也不敢提出上訴。如此一來，法律雖然賦予辯護方提出上訴的權利，該權利也會形同虛設。因此，我國刑事訴訟法特別強調：對被告人的上訴權，不得以任何藉口加以剝奪。

不僅如此，刑事訴訟存在著控訴、辯護、審判三大基本訴訟主體，形成三角形的制約關係，尚不足以切實保障審判公正的實現，必須與復級審理制度結合在一起。復級審理制度的運作，需要由控辯雙方行使上訴或者抗訴的權利加以啟動，如果辯護方因有所顧慮在該上訴時不敢上訴，則來自辯護方的制約受到阻遏，訴訟主體間的制約關係和復級審理制度將因此遭到破壞。

同樣道理，檢察機關秉持客觀義務，既可以為被告人之不利益提出抗訴，也可能為被告人之利益提出抗訴，如德國刑事訴訟法典明確規定：“檢察院亦可提出有利於被指控人的法律救濟。”（第296條）同時規定：“檢察院提出的每個法律救濟具有此效力，即被提出的裁判亦可作有利於被指控人的變更或撤銷。”（第301條）還特別規定：“檢察院提出的有利於被指控人的法律救濟，未經被指控人同意不可撤銷。”尤為重要的是，德國刑事訴訟法典第331條規定：“如果僅由被告人，或者為其利益由檢察院或其法定代理人提出上訴，判決不得在犯罪行為

法律後果

的種類與刑度上，作不利於被告人的變更。”這一法條為“不利益變更禁止”原則的規定。我國臺灣地區“刑事訴訟法”第370條在“禁止不利益變更原則”之條標下也有此一規定：“由被告上訴或為被告之利益而上訴者，第二審法院不得諭知較重於原審判決之刑，但因原審判決適用法條不當而撤銷之者，不在此限。”

蔡墩銘

先生解釋說：“由被告人上訴，或為被告之利益而上訴者，上訴審法院不得諭知較重於原審判決之刑者，稱為不利益變更禁止之原則。基於上訴利益之關係，被告之上訴必為自己之利益，固無問題，然而檢察官不僅得為被告之不利益上訴，亦得為被告之利益上訴。倘檢察官為被告之利益上訴者，則其所提起之上訴，宜與被告之上訴同視，故應適用不利益變更禁止之原則，以免為被告人上訴之結果，反而使被告人受更加不利益之判決。”

[1]

［

蔡墩銘著：《刑事訴訟法論》（增訂五版），五南圖書出版股份有限公司2002年版，第526頁。

］ 在臺灣地區，對於這一原則的適用有一限制：“因原審判決適用法條不當，而撤銷原判者，不適用這一規定。”對於禁止不利益變更原則的適用範圍，

朱石炎

指出：“所謂不利益，往昔侷限於宣告刑之比較輕重，……現已不再援用。”

[2]

［

朱石炎著：《刑事訴訟法論》，三民書局2007年版，第491頁。

］

道理是相通和類似的：如果檢察機關本著有利於被告人提出抗訴，二審法院不但沒有做出有利於被告人的改判，反而造成更不利於被告人的裁判，這勢必構成未來檢察機關履行客觀義務的障礙性因素，對檢察官產生不利的心理影響，使其在未來要提出有利於被告人的抗訴時有所顧忌，造成即使其認為一審判決對被告人不公正，也不敢行使抗訴權為被告人主持公道，伸張正義。因此，

檢察機關提出有利於被告人的抗訴，應與辯護方之上訴同等對待。

易言之，檢察機關為有利於被告人提出抗訴時，第二審中的訴訟利益就不存在衝突關係，檢察機關的這一抗訴與被告人的上訴具有利益的一致性，這種利益的一致性對於審判機關產生約束力，對於被告人不利的訴求不存在，上訴審法院不能憑空對於下級法院裁判作出對被告人不利的刑罰變更，即應當遵守禁止作出不利於被告人刑罰改判的原則。

進一步審視，禁止不利益變更原則反映了刑事訴訟文明發展的成果，其理論基礎與司法文明密切相關，

林俊益

曾指出：“關於不利益變更禁止原則之立論基礎，乃源於18世紀初德意志之‘確定力理論’，即無罪判決有確定力，有罪判決在有利於被告之限度內，亦有確定力，及至法國大革命後，產生人道主義，凡合法上訴之被告，不應使其居於較諸未上訴更不利之地位，此原則乃成為不利益變更禁止原則之主要理論基礎。”

[3]

［

林俊益著：《刑事訴訟法概論》（下），新學林出版股份有限公司2009年版，第400頁。

］

因此，餘金平交通肇事案引出的一大法律問題，是禁止不利益變更原則（亦稱"不利益變更禁止原則"或者"不得為不利益之變更"）在刑事訴訟制度中的全面建構問題。

這一原則統攝上訴不加刑、禁止雙重危險以及為被告人之利益提出的抗訴不得加重刑罰等具體要求。顯然，我國亟需透過餘金平交通肇事案這類個案推動相關立法與司法解釋，在立法和司法解釋之前，應當參照禁止不利益變更原則妥善處理案件。

就這起案件來說，二審法院之改判加重的做法，雖然沒有違背現行刑事訴訟法和司法解釋之虞，卻昧於刑事訴訟法理，而且所謂不違背現行刑事訴訟法和司法解釋，實質是因為法律和司法解釋缺乏精緻性，存在太多盲點甚至盲區所致，並不是這種判決真的無可指摘。

還需要指出，如本案這種二審法院之改判加重刑罰的做法，打破了訴訟利益格局，造成訴訟中各方利益的失衡。

認罪認罰從寬制度是透過給予被告人從寬處罰來鼓勵其認罪認罰，認罪認罰帶來的訴訟利益有減輕檢察機關證明壓力、審判機關裁判壓力，節約司法資源，降低訴訟成本，在司法機關的訴訟業績乃至政治業績中起到積極的加分作用，被告人的訴訟利益在於獲得從寬處理，他的認罪認罰是獲得這一利益的條件，被害人也可以透過訴訟和解獲得利益，如本案，如果被害人一方以刑事附帶民事訴訟方式或者另行提起

民事訴訟

的方式獲得賠償，按司法經驗，賠償額度遠遠低於訴訟和解中被害人一方獲得的數額。所以，認罪認罰從寬制度和訴訟和解制度存在著訴訟利益的對等分配和平衡關係，如果訴訟合意因二審加重刑罰被打破，訴訟利益的平衡關係就被打破，如本案被告人付出的高額賠償卻未能實現自己的訴訟結果預期，就是這種平衡被打破的表現。因此，

一審人民法院

是否採納量刑建議以及二審人民法院是否改判加重刑罰，需要進行訴訟利益考量，這些利益中既包含國家刑罰權落實的實體利益，也包括節約司法資源等的

程式利益

，以及如被害人獲得賠償之類其他訴訟中的利益，不能只看到部分利益，看不到利益格局的全貌。

司法中的違拗：法院量刑權被僭越了嗎

許多論者對於餘金平交通肇事案二審改判根源的解讀是，人民法院與人民檢察院在認罪認罰案件中，圍繞量刑權與量刑建議之間關係存在心理違拗現象。有人甚至尖刻地認為，被告人成了檢法兩家量刑爭議的犧牲品，法官基於一種心理逆反而刻意以改判加重彰顯法院的量刑主體地位。這種解讀，未免有過度詮釋之嫌，不過也毋庸諱言，法官對於檢察機關量刑建議的牴觸心理確實普遍存在。

由於刑事訴訟法明確規定，對於認罪認罰案件中人民檢察院的量刑建議，人民法院"一般應當採納"，這一限定採納規定，外加人民檢察院提出的是確定刑建議，造成法官普遍的疑慮：擔憂"以審判為中心"被"以檢察為主導"架空，法官的量刑權被僭越。

其實，這種擔憂本屬多餘，即使刑事訴訟法要求法院限定採納檢察機關的量刑建議，決定採納與否的最終裁決權力並沒有轉移。

如果檢察機關量刑建議沒有明顯不當，人民法院何樂不為，完全可以善納雅言，欣然接受；如果被告人認罪認罰和檢察機關量刑建議存在刑事訴訟法第201條規定的多項情形時，可以不接受、不採納。該條第二款還規定量刑建議明顯不當或者被告人、辯護人提出異議，法院仍然有權依據自己的判斷獨立量刑，不受量刑建議的約束，刑事訴訟法設立的救濟措施足夠彰顯人民法院的獨立量刑權。

有論者認為，人民檢察院提出的量刑建議應當是幅度刑而不是確定刑。我認為，這種觀點並不明智：刑法各罪都有刑度，在法定的量刑幅度內再提出一個幅度作為量刑建議，疊床架屋，明顯無趣，而且幅度刑量刑建議，勢必增加不必要的上訴，因為被告人的預期一定是幅度刑的最低點而不是最高點和中間點，如果法官量刑沒有落腳到最低點，那麼，未達到量刑預期的被告人定會為實現預期而提出上訴，必然增加很多本不必要的上訴案件，浪費公帑，加大司法成本。認罪認罰從寬制度，在量刑建議問題上存在控辨雙方合意的意味和成分，確定刑建議能夠使犯罪嫌疑人、被告人有明確的量刑預期，有利於他作出理性選擇——認罪還是不認罪，而且對於

恢復性司法

也有積極作用，本案被告人餘金平與被害人一方達成訴訟和解，不乏因被告人有緩刑預期之故，160萬高額賠償肯付給被害人一方，不能不說緩刑預期起到了促進作用，沒有這一明確預期，恐怕被告人未必肯付出高額賠償——如今未能實現這種預期，被告人的付出 “賠了夫人又折兵”，是否對被告人造成一定的不公？

從量刑建議制度觀察，本案訴訟中是否存在程式違法，也有待進一步釐清。按照刑事訴訟法第201條第2款規定，人民法院不接受人民檢察院量刑建議，其條件是“人民檢察院不調整量刑建議或者調整量刑建議後仍然明顯不當的”，從中可以推匯出人民檢察院調整量刑建議的權利和機會，人民法院應當尊重並保障人民檢察院的量刑建議調整權，如果沒有提供這樣的機會，

一審法院直接撇開量刑建議加以判決，那麼，人民檢察院可以程式違法之理由提出抗訴。

因此，本案是否存在這一程式違法問題，也是觀察人民法院裁判合法與否的著力點之一。