對於VIE結構的初創公司，已經預留了期權池，並和部門員工簽了協議的情形下如何進行期權激勵？一般的理解是：員工持有的是境外holding company的期權，未來如果公司海外上市了，員工行權後就持有了holding company的股票。那相應的問題是：

1。 上市前中國籍員工取得的期權怎麼操作，是由創始人代持，還是成立持股公司？

2。 每種設計下，對於員工未來行權、出售股票取得收益時的稅負最優？

3、還有一種情況就是雖然現在計劃是海外上市，但是未來如果形勢有變，轉而拆VIE那在現階段設計的時候有什麼特殊考慮嗎？真的拆除VIE結構的時候，對員工的影響是什麼呢？

如果對於VIE產生的原因以及其運轉結構有清晰瞭解的話，這些問題不難回答。VIE構架下，一般說來，會在BVI設立一個公司作為ESOP的持股平臺，員工期權將在該BVI公司間接實現，當然，初始的時候為避免麻煩，一般由創始人代持。

關於中國籍員工的持股問題，現有法律並未禁止自然人成為境外公司的股東（前提是不需要實際注入資金，否則需要外匯管理局批准），所以，中國籍員工成為BVI公司的股東不存在法律上的障礙。未來員工行權的時候，如果需要支付一定的金額，雖然支付的金額非常低，假設是0。1美金一股，但是也是美金，亦需要走外管局37號文登記程式。

無論是創始人代持，還是透過BVI公司間接持有擬上市公司（一般為開曼公司），其稅負都是一樣的。這是因為，BVI法律對拋售股份所產生的收益不徵稅。當然，這種情形下亦適用中國法律，員工在取得期權的實際收益時是需要按照中國稅法繳納個人所得稅的。

在拆除VIE的情形下，原ESOP計劃則無法執行。此時，需要與員工重新簽署協議，廢除以前的計劃，此時在OPCO（牌照公司）的層面上重新設定股權或期權激勵計劃，並以此代替以前境外ESOP。

或許有人會問，現在給員工的是期權而非實股，如果做成持股平臺，是不是就相當於變成實股了？如果不是，期權應該是不需要在公司股東冊上做登記的啊，那BVI持股公司所代表的期權池如何體現在開曼公司的股權結構中呢？

實際上，期權池總是有一定的比例的。這個比例總是依託在持股平臺或者某人名義股東身上。如果員工將來行權而持有公司股份時，當然就變成了股東，但這是沒有表決權的股東，僅享有分紅權。

（作者繫上海大邦律師事務所合夥人）