抵押權的概念、特徵與取得

【成文日期】2019年12月8日

【文章類別】物權法

【文章編號】CL1912081

【修改日期】-

一、抵押權的概念與特徵

抵押權是指抵押權人對抵押物的價值享有優先受償的權利。抵押物既可以是動產，也可以是不動產。抵押權不以轉移抵押物的佔有而設立。作為對比，質權的主要特徵在於必須轉移擔保物的佔有，將動產交付給債權人佔有，是動產質權設立的條件。因此，動產質權與動產抵押權的首要區別，便是在於是否轉移其動產的佔有。例如，債務人甲以其特定動產向其債權人乙設定擔保，雙方簽訂了“擔保合同”，但為知名其為“抵押”或者“質押”，也為約定是否交付該動產；其後，若甲將該擔保動產交付給乙，雙方設定的擔保權利即為“動產質權”，否則就是“動產抵押權”。

抵押權標的主要是不動產，而用於抵押的動產通常是價值較大且難以移動或者難以藏匿的，如機器裝置、機動車、船舶、航空器等。而質權的標的只能是動產（包括動產性的權利），不動產不能作為質權的標的。

抵押權的法定公示方法為登記，動產質權的法定公示方法為對動產的佔有。

抵押權的實現應具備以下條件之一：（1）債務清償期滿，債務人不履行義務；（2）發生當事人約定的實現抵押權的情形。（比如債權人和債務人約定，貸款只能用於教學大樓的建設，改變貸款用途的，雙方借貸法律關係終止，債務人即刻歸還已貸出款項，不能歸還的，債權人可以拍賣債務人的抵押財產，就賣得的價款優先受償。）

抵押權的實現常常需要司法權力的介入。抵押權的實現以抵押物價值的變現為前提，而抵押物價值的變現方式主要包括由抵押人和抵押權人對抵押物協議折價以及拍賣或者變賣抵押物等。為了避免抵押人和抵押權人在協議折價時惡意壓價，或抵押權人惡意低價出售抵押物，我國物權法對抵押權的實現設定了嚴格的限制：（1）這家協議損害其他債權人利益的，賦予其他債權人對該協議的撤銷請求權；（2）抵押物的拍賣、變賣，必須由抵押權人請求法院依照司法程式進行，抵押權人不得自行委託拍賣或者變賣抵押物。

而動產質權的標的價值通常較小，其權利實現通常無須司法權力介入，質權人可以與出質人協議以質押財產折價，也可以自行委託拍賣或者參照市場價格變賣質押財產並以所得的價款優先受償。

二、抵押權的取得

（一）抵押權的取得根據

抵押權的取得可以分為原始取得和繼受取得。原始取得是指不是基於他人享有的抵押權而取得，如基於抵押權的設立或者善意取得而取得抵押權等；繼受取得是指基於他人享有的抵押權而取得，如基於受讓隨同債權轉讓的抵押權或者基於繼承、受遺贈等而取得抵押權。

1。基於法律行為的抵押權的取得

（1）基於抵押合同而取得抵押權。當事人基於抵押合同而設立抵押權，當事人設立抵押權，須採用書面行使簽訂抵押合同。

對於不動產抵押權，抵押合同是抵押權設立的基礎法律關係，即抵押權合同簽訂後，抵押權須經登記而設立。

對於動產抵押權，抵押合同是抵押權設立的直接根據，即抵押合同一經生效，動產抵押權即行產生，但未經登記不得對抗善意第三人。

（2）基於抵押權轉讓而取得抵押權。抵押權為主債權的從權利，因此，當主債權轉讓時，若當事人無相反約定或法律無相反規定，抵押權應隨主債權的轉讓而轉讓。當主債權因債權讓與合同生效而發生轉讓時，債權受讓人同時取得抵押權。

基於抵押權的從屬性，經登記的抵押權隨同主債權的轉讓而轉讓時，其物權變動不以登記為依據，但該項抵押權變動未經登記，不得對抗善意第三人。未經登記的動產抵押權隨主債權的轉讓而轉讓時，債權受讓人所取得的該項抵押權在未經登記之前，同樣不具有對抗善意第三人的效力。

抵押期間，抵押人經抵押權人同意轉讓抵押財產的，應當將轉讓所得的價款向抵押權人提前清償債務或者提存。轉讓的價款超過債權數額的部分歸抵押人所有，不足部分由債務人清償。 抵押期間，抵押人未經抵押權人同意，不得轉讓抵押財產，但受讓人代為清償債務消滅抵押權的除外。

2。非基於法律行為的抵押權的取得

（1）基於法律的直接規定而取得抵押權。主要是“房地合一”原則。《物權法》第182條規定：“以建築物抵押的，該建築物佔用範圍內的建設用地使用權一併抵押。以建設用地使用權抵押的，該土地上的建築物一併抵押。//抵押人未依照前款規定一併抵押的，未抵押的財產視為一併抵押。”這一規定具有強制性，當事人不得以約定加以排除。

（2）基於遺產繼承、受遺贈而取得抵押權。自然人死亡時，如其遺產中包括為抵押權所擔保的債權時，該抵押權隨債權的轉移而為繼承人或者受遺贈人所取得。

（3）基於善意取得而取得抵押權。無權處分人將不動產或者動產向第三人設定抵押時，如第三人為善意且抵押權已經登記，則該第三人可主張抵押權的善意取得。

（二）抵押權的設立

1。抵押合同

不動產抵押合同的生效不能導致抵押權的設立，其只能對抵押權人產生請求抵押人依約定登記設立抵押權的權利；如抵押人拒絕履行其設立抵押權的義務，抵押權人有權訴請法院強制抵押人設立抵押權，在抵押人不主動執行法院生效判決的情況下

，抵押權人得以法院的生效判決作為根據，直接請求登記機關辦理抵押權登記

。而動產抵押合同則不同，其生效可直接導致動產抵押權的成立。

2。抵押物的範圍

（1）抵押物上須存在獨立的所有權；（2）抵押物須具有可轉讓性。《物權法》第184條採取“反向”方式作出了規定，即除規定之外的財產，其他財產均可以抵押：“下列財產不得抵押： （一）土地所有權； （二）耕地、宅基地、自留地、自留山等集體所有的土地使用權，但法律規定可以抵押的除外； （三）學校、幼兒園、醫院等以公益為目的的事業單位、社會團體的教育設施、醫療衛生設施和其他社會公益設施； （四）所有權、使用權不明或者有爭議的財產； （五）依法被查封、扣押、監管的財產； （六）法律、行政法規規定不得抵押的其他財產。”（以招標、拍賣、公開協商等方式取得的荒地等土地承包經營權可以抵押。）

3。抵押合同的形式

由於不動產抵押權依據登記而設立，所以無書面合同根本無法進行登記即設立抵押權，故其非書面抵押合同應屬無效。而動產抵押權直接依據抵押合同而設立，強令當事人採用書面形式。

4。流押條款的禁止

所謂“流押條款”，是指當事人約定在主債務未獲履行時，由抵押權人無條件取得抵押物所有權的條款。

此種條款可在簽訂抵押合同時約定，也可能在抵押合同簽訂之後、主債務到期之前約定。我國立法禁止設立流押條款，其內容屬無效。流押條款的無效，不影響抵押合同的效力。

5。登記機關

機動車、船舶、航空器等登記動產的抵押權登記機關，與其財產所有權的登記機關像一隻，並適用有關各類登記動產之相關的登記規則。

其他一般動產的抵押權的登記機關，為抵押人住所地的工商行政管理部門。

參考資料

［1］尹田。物權法［M］。北京：北京大學出版社，2017：514-525。

［2］全國人大常委會法制工作委員會民法室。物權法學習問答［M］。北京：中國民主法制出版社，2007：290。