倪菁華：廣強律師事務所金融犯罪案件辯護律師暨經濟犯罪辯護與研究中心核心律師

本篇文章從實務案例的角度，將集資詐騙罪若干疑難問題進行梳理和總結。

1、揮霍部分集資款，不能認定行為人對集資款具有非法佔有目的。

如何認定行為人的行為是以非法佔有為目的？參照

最高人民法院關於審理非法集資刑事案件具體應用法律若干問題的解釋

第四條第二款的規定，行為人具有下列情形之一的，就應當認定其行為屬於以非法佔有為目的，使用詐騙方法非法集資： 使用詐騙方法非法集資，具有下列情形之一的，可以認定為“以非法佔有為目的”：（一）集資後不用於生產經營活動或者用於生產經營活動與籌集資金規模明顯不成比例，致使集資款不能返還的；（二）肆意揮霍集資款，致使集資款不能返還的；（三）攜帶集資款逃匿的；（四）將集資款用於違法犯罪活動的；（五）抽逃、轉移資金、隱匿財產，逃避返還資金的；（六）隱匿、銷燬賬目，或者搞假破產、假倒閉，逃避返還資金的；（七）拒不交代資金去向，逃避返還資金的；（八）其他可以認定非法佔有目的的情形。

根據上述司法解釋可以看出，揮霍集資款，致使集資款無法返還的，才可以認定行為人具有非法佔有目的。同樣，在最高人民法院《全國法院審理金融犯罪案件工作座談會紀要》規定：“行為人將大部分資金用於投資或生產經營活動，而將少量資金用於個人消費或揮霍的，不應僅以此便認定具有非法佔有的目的。”

在刑事審判參考案例第56號，高遠非法吸收公眾存款罪一案中，被告人高遠的行為不是以非法佔有為目的，而是以非法營利為目的。被告人高遠在“炸會”後尚有177萬餘元集資款無法返還的主要原因是高遠利用“邀來”的會款去“上會”，其他會首尚欠其會款136 萬餘元，形成了連環的非法債權債務關係，並非是其主觀上有非法佔有他人會款拒不返還的目的。從被告人高遠收到“邀會”款後，將其中的絕大部分款項用於“放會”、“上會”這一事實來看，應當認定被告人高遠“邀會”的目的在於透過用邀來的會款去上他人同類型的“邀會”營利。一、

二審法院

只是注重了高遠“邀會”和利用“邀會”所得會款購買房屋、傢俱、電器等實際佔有、使用會款的事實，而忽視了其將“邀會”款“上會”的行為。不能簡單地以客觀上不能歸還來認定行為人主觀上的“非法佔有目的”，

高遠“上會”的行為正說明其像其他會民一樣希冀透過“經濟互助會”這種形式取得高額尾息、獲取利益，而非非法佔有集資款。

2、集資後僅出現逃匿、潛逃行為，不足以證明非法佔有目的。

集資後攜款潛逃，根據《最高人民法院關於審理非法集資刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》第四條第三款的規定，攜帶集資款逃跑的，其行為認定為具有非法佔有目的。

在詐騙類犯罪中，非法佔有目的應產生於詐騙行為實施之前，或之時。本條款的立法本意便在於，以攜款潛逃的行為，認定行為人在實施集資行為時，便已經具有非法佔有目的。因此，集資後僅出現逃匿、潛逃行為，並不必然認定行為人具有非法佔有目的。

在

肖克華

非法吸收公眾存款案中，法院認為，逃匿可能出於躲債、籌資等多種原因，只有攜款潛逃的，才足以說明行為人具有拒絕返還集資款的主觀目的，而根據公訴機關出示的現有證據不能證明上訴人肖克華所借的該三筆資金存在用於個人揮霍、用於違法犯罪活動或轉移、隱匿等情形，故現有證據不能證明肖克華攜帶該集資款逃匿，且肖克華還發了告知函給部分被害人，委託律師處理債務事宜。綜上，認定肖克華主觀上具有非法佔有111。4萬元資金的證據不充分，肖克華的行為不構成集資詐騙罪。

3、基於生產經營活動的借新還舊，不能認定具有非法佔有目的。

在《最高人民檢察院關於辦理涉網際網路金融犯罪案件有關問題座談會紀要》中，將歸還本息主要透過借新還舊來實現，認定具有非法佔有目的。然而，

並不是所有的借新還舊均被認為為非法佔有目的，而是主要看行為人在借新還舊歸還本息時，是否將所吸收的大部分資金未用於生產經營活動，或名義上投入生產經營，但又透過各種方式抽逃轉移資金，或供其個人肆意揮霍，造成數額巨大的募集資金無法歸還。

在最高檢指導案例，周輝集資詐騙案中，被告人周輝註冊成立中寶投資公司，並擔任法定代表人。公司上線運營“中寶投資”網路平臺，借款人（發標人）在網路平臺註冊、繳納會費後，可釋出各種招標資訊，吸引投資人投資。執行前期，周輝透過網路平臺為13個發標人提供總金額約170餘萬元的融資服務，因部分發標人未能還清借款造成公司虧損。此後，周輝除用本人真實身份資訊在公司網路平臺註冊2個會員外，自2011年5月至2013年12月陸續虛構34個發標人，並利用上述虛假身份自行釋出大量虛假抵押標、寶石標等，以支付投資人約20%的年化收益率及額外獎勵等為誘餌，向社會不特定公眾募集資金。

所募資金未進入公司賬戶，全部由周輝個人掌控和支配。除部分用於歸還投資人到期的本金及收益外，其餘主要用於購買房產、高檔車輛、首飾等，這些資產絕大部分登記在周輝名下或供周輝個人使用。

該案的查辦表明，網路借貸資訊中介機構或其控制人，利用網路借貸平臺釋出虛假資訊，非法建立資金池募集資金，所得資金大部分未用於生產經營活動，主要用於借新還舊和個人揮霍，無法歸還所募資金數額巨大的，應認定為具有非法佔有目的，以集資詐騙罪追究刑事責任。

由此可以看出，借新還舊、以後還前雖然可以初步斷定不具有歸還能力，並推定其非法佔有目的，但其不具有歸還能力的根本原因不在於是否支付本息，而是沒有具體的生產經營活動，故，若有具體的生產經營活動，但歸還本息的方式表面上以“借新還舊”來實現，依然可以要求法庭認定行為人不具有非法佔有目的。

4、生意虧損，無法償還所藉資金，是否可以認定行為人明知沒有歸還能力而大量騙取資金。

“後期借款不能償還”是一種客觀事實，而“明知沒有歸還能力”，是行為人的主觀判斷。最高人民法院關於印發《全國法院審理金融犯罪案件工作座談會紀要》的通知中規定，不能僅憑較大數額的非法集資款不能返還的結果，推定行為人具有非法佔有的目的；…。在處理具體案件的時候，對於有證據證明行為人不具有非法佔有目的的，不能單純以財產不能歸還就按

金融詐騙罪

處罰。

而在《最高人民檢察院關於辦理涉網際網路金融犯罪案件有關問題座談會紀要》中規定，犯罪嫌疑人在初始階段僅具有非法吸收公眾存款的故意，不具有非法佔有目的，但在發生經營失敗、資金鍊斷裂等問題後，明知沒有歸還能力仍然繼續吸收

公眾存款

的，這一時間節點之後的行為應當認定為集資詐騙罪，此前的行為應當認定為非法吸收公眾存款罪。因此可以看出，吸儲與出現經營問題之間的時間節點，可能會影響案件的走向。

在

吳培

收非法吸收公眾存款罪一案中，河北省衡水市人民檢察院指控吳培收犯非法吸收公眾存款罪、集資詐騙罪。衡水市

中級人民法院

認為，被告人吳培收將非法吸收的公眾資金分別借

肖某倩

的旭光公司杜某2恩的

東亞絲網公司

，其在明知所借的資金特別是最後借杜某2恩的500萬到期不能歸還，其無法償還自己所藉資金的情況下，仍然於2015年6月份非法募周某良王某1敏李某2君三人人民幣60萬元，並最終未能歸還該款項，其行為符合集資詐騙罪的構成要件。

一審法院

認定，吳培收明知最後一筆借款到期不能收回，在自己無能力對集資參與人履行約定承諾後，繼續隱瞞真相，以公司名義非法集資60萬元，至案發未還，對此部分借款構成集資詐騙罪。

然而，根據上述規定，該案並不能有足夠證據，證明吳培收的60萬系在明知沒有歸還能力後借入。故二審法院在調查了借款合同、銀行轉賬明細、證人證言等證據後，認定吳培收債券到期未能收回並非吳培收單方面原因，現有證據尚不能證實吳培收使用了詐騙方法非法吸收公眾存款，也不能證實吳培收具有將集資款不用於投資經營等“以非法佔有為目的”的情形；吳培收出借杜某的500萬元雖於2015年4月到期，但投資借款合同、銀行轉賬明細、吳培收股票賬戶、各集資人證言杜某證言等證據證實，該500萬元借杜某公司有擔保公司承擔連帶償還責任，同年7月份吳培收主動告知部分集資人其債權無法收回，至7月30日，吳培收股票賬戶尚有可支配資金70餘萬元，7月份之後吳培收向十名集資人償還部分款項，現有證據尚不能證實吳培收在2015年4月之後、6月底之前明杜某債權到期不能收回，無履約能力，虛構事實、隱瞞真相李某等三人集資詐騙60萬元的事實，故認定吳培收犯集資詐騙罪的證據尚不充分，但吳培收期間繼續李某等三人非法吸收資金60萬元的行為，構成非法吸收公眾存款罪，該60萬元應計入非法吸收公眾存款犯罪數額。

5、使用詐騙方法的非法吸收公眾存款罪＋非法佔有目的，才能構成集資詐騙罪。

根據《最高人民檢察院關於辦理涉網際網路金融犯罪案件有關問題座談會紀要》中所述：以非法佔有為目的，使用詐騙方法非法集資，是集資詐騙罪的本質特徵。是否具有非法佔有目的，是區分非法吸收公眾存款罪和集資詐騙罪的關鍵要件。

在刑事審判參考案例第56號高遠非法吸收公眾存款案中，從安徽省

六安市

蘇埠鎮的“經濟互助會”的運作方式來看，“邀會”、“上會”可以獲取高額尾息，也正因為如此，“經濟互助會”吸引了大量的人參加。據《中國青年報》1998 年11 月18 日載：蘇埠鎮9萬人口，90%以上的人都捲入會潮，包括黨政幹部、在校師生，有的會民為圖高額尾息，不惜借款、貸款“上會”。由於參加“經濟互助會”的會首和會民對於“經濟互助會”的運作方式都心知肚明，因此，

被告人高遠並沒有虛構事實、隱瞞真相

。高遠的行為並不屬於使用詐騙方法，實施非法集資的行為。

雖然是否使用詐騙方法不是集資詐騙罪和非法吸收公眾存款罪的根本區別,但未使用詐騙方法的非法吸收公眾存款行為卻可以肯定不是集資詐騙行為。

結語

在集資詐騙案件中，準確把握對非法佔有目的的理解與運用，才會在訴訟中使集資詐騙罪這一重罪，更好的轉化成非法吸收公眾存款罪這一輕罪，從而達到理想的辯護效果。

寫於2018年11月13日