案情簡介

2009年，山東有一對父母酷愛詩詞歌賦及中國傳統文化，遂從四首中國古典詩詞中提取寓意，自創 “

北雁雲依

”為女兒姓名並辦理了新生兒出生證明和計劃生育服務手冊新生兒落戶備查登記。後來其父

呂曉峰

前往派出所為女兒申辦戶口登記時，被民警告知擬被登記人員的

姓氏

應當隨父姓或者母姓，否則不予辦理戶口登記。

原告父母不服，遂提起行政訴訟。法院審理過程中發現該案涉及法律適用問題，停止審理並報請有權機關作出解釋。第十二屆全國人大常委會第十一次會議於2014年11月1日作出解釋，認為公民享有姓名權，但是應該受到《

民法通則

》7條有關公序良俗原則限制。

“公民依法享有姓名權。公民行使姓名權，還應當尊重社會公德，不得損害社會公共利益。公民原則上應當隨父姓或者母姓。有下列情形之一的，可以在父姓和母姓之外選取姓氏：（一）選取其他直系長輩血親的姓氏；（二）因由法定扶養人以外的人撫養而選取撫養人姓氏；（三）有不違反公序良俗的其他正當理由。少數民族公民的姓氏可以從本民族的文化傳統和風俗習慣。”

2005年，

歷下區

人民法院援引立法解釋認為僅憑個人喜好願望並創設姓氏，具有明顯的隨意性，不符合人大常委會 “有不違反公序良俗的其他正當理由”的情形，遂駁回了原告的訴訟請求。

倘若允許隨意選取姓氏甚至恣意創造姓氏，則會增加社會管理成本，不利於社會和他人，不利於維護社會秩序和實現社會的良性管控，而且極易使社會管理出現混亂，增加社會管理的風險性和不確定性。如果任由公民僅憑個人意願喜好，隨意選取姓氏甚至自創姓氏，則會造成對文化傳統和倫理觀念的衝擊，違背社會善良風俗和一般道德要求。此理由僅憑個人喜好願望並創設姓氏，具有明顯的隨意性，不符合立法解釋第二款第三項的情形，不應給予支援。

權利與救濟分析

（一）自創姓氏是行使姓名權的表現

1。作為權利的姓名權

本案中，原告試圖為女兒取名“北雁雲依”是在行使姓名權的民事權利。姓名權是自然人有權依法決定、使用、變更或者許可他人使用自己姓名，並不受他人干涉、盜用和假冒的權利。對於自然人的姓名權，行政機關負有消極不干預進而積極促進的雙重保護義務，要深刻理解這種關係就要要深入把握姓名權的內涵，首先就要在詮釋程式上退而把握“權利”的含義。權利是指在一定的社會關係之中，一方對另外一方所享有的可以要求一定的作為或不作為，併為一定社會規範所認可的一種資格。首先，姓名權是一種應有權利，是人們開始社會交往之後產生的給自身命名的需要。其次，姓名權是習慣權利，是人們長期社會生活中形成並傳承下來的表現一定風俗習慣、婚姻狀態、語言文字、價值觀念的表現為群體性、重複性自由行為的權利。再次，姓名權是法律權利，是我國相關民事法律明文規定的權利。“法律權利是法律承認的主體行為的正當性”。最後，姓名權是實然權利，自然人只有實際上行使創設、更改姓名的行為時，姓名權才實現從法律權利到現實權利的決定性的轉變。姓名權作為法律權利有著以下三大要素：利益、權能和自由。姓名權的利益是自然人在取得姓名之後，在社會交往中與其他自然人相區別開來，並歸屬於某一社會團體、

血緣家族

而獲得的各種現實或潛在的利益。姓名權的權能是自然人作為權利主體行使的資格和能力，父母可以在自然人出生時予以命名，具備一定民事行為能力的自然人擁有使用、更改、許可他人使用姓名的權利。姓名權的自由是其作為權利的倫理要素和實質表現。自然人在自由意志的支配之下，可以根據法律的規定自由行使姓名權，在權利受到他人乃至是政府的侵犯的情況下，可以從國家機關獲得救濟。總之，雖然權利一詞的含義極為豐富、難以界定，但姓名權作為法律權利至少符在應然上合以下幾種意義的權利概念：一是“應當得到承認和保障的利益”，二是“某些法律不過問的情況，也就是某些對自然權利不加法律規制的情況”。

2。作為民事權利的姓名權

姓名權位於民事權利的體系之中。民法的中心就是民事權利，其主要任務就是確認和保障民事權利。民事權利，從本質上來說是法律為了保障民事主體的特定利益而提供法律之力的保護。對於民事權利的本質可以從個人與社會的關係展開。受康德意志理論的影響，潘德克頓學派將權利的本質歸結於人的自由意志，認為權利劃分出當事人可以在其中依其自由意志行為的空間，體現了

私法自治

的精神。耶林的利益理論則認為權利的本質不在於意志而在於權利人想要實現的目的，而這種目的就是受到法律保護的目的。不過在耶林看來，權利的終極價值不在於私法自治，而是社會利益，這為公權力介入私人生活提供了合乎目的理性。將以上兩種解釋結合起來可以得出，作為民事權利，姓名權原則上不受社會、國家的干預，另一方面，當姓名權的行使妨礙到公共利益的實現時，社會、國家才有干預的正當理由。有一種觀點認為，在一定程度上，確認和保障民事權利的私法規範是由民眾的交往所創造的，立法者不過是將其揭示出來並加以確認。“私法社會”，或者說個人社會生活的根基是“自我生成秩序”的“正當行為規則”，其特點在於個人的“目的獨立性”。在現代社會里面，個人的目的、價值觀是多元而且共存的。沒有任何立法者可以擁有全面的知識，以至於有能力設計出可以滿足社會上所有人的目的的秩序。就民事權利而言，其形成不可能是人為設計的結果，只能是無數個人自發行為的產物。可以設想，在原始社會不可能在一夜之間產生認為設計的姓名制度，只可能是無數人在社會交往中逐漸產生的區別於其他人的需求才催生出了用一定符號來給自身命名的需要。而且姓名一開始是自然人的自我命名或者父母給新生的後代命名的，而不是國家、社會出於某種社會管理需要而給所有人命名的，後者只可能是現代的身份證號碼制度。姓名在成為民事權利之前是一種現象，而不是制度。自然人取得姓名的目的雖然是社會發展規律所決定的，但每個個人取得姓名的目的都是不同的，這決定姓名權不可能為了某一具體的目的而存在。這一狀態已經被民法而確認和保護，這根本上是因為一個自由的社會不可能有一個概括的具體的目的，各種各不相同甚至是互相牴觸的個人目的才能夠和諧共存於同一個社會之中。因此，姓名權首先要被當作是民事權利來看待，因而行政機關只有在姓名權的行使會危及社會秩序的時候才能干預。雖然由於姓名這一現象所特有的社會性，姓名權的行使不可避免地要受到行政法的規範，這決定了部分姓名權規範的公法性，也決定了姓名權必須被放到憲法的視閾下來進行討論。

3。作為

人格權

的姓名權

姓名權的人格權屬性，彰顯了這一權利真正以“人”作為中心、目的的主旨，堅持了人本主義。人格權的客體是人格利益，是指人為了滿足自身的生存和發展，作為民事主體資格所體現的人格利害關係，包括物質性人格利益和精神性人格利益。人格權區別於其他民事權利的特別性質決定於與國家、社會特有的關係，人格權的私法屬性和公法屬性會在後文論及。“人格權是民事權利中最基本的最重要的一種，因為人格權是直接與權利者（權利主體）的存在和發展相聯絡的。對人格權的侵害就是對權利者自身的侵害。所以它在民事權利體系中應該居於首位。”近代以來，受到自由主義哲學思潮的影響，西方民法典的編纂，無論是“法學階梯”模式還是“學說匯篡”模式，都以人與人之間財產關係為中心，著眼於解決人作為民事主體參與法律關係的資格與能力，並沒有肯定人格權的獨立地位，即便民法學們將人抽象為平等的民事主體。由於對人格權的認識不足，民法學尚沒有充分貫徹將人作為作為獨立的目的的價值觀，在經濟自由面前，對姓名權的保護恐怕只限於姓名權關於財產利益的一面，而非自由選取姓名的一面。直到二戰以後，對人格權的研究才開始勃興，下文會提到，這一過程與憲法對人格自由的保護密不可分。姓名權的人格權化經歷了一定的歷史過程，無論是在中西方，姓名在古代相當一點時期都是身份的象徵，帶有濃厚的等級制度色彩，此時的姓名選取談不上個人的選擇。“在

原始社會組織

中，必須首先了解的一點是，個人並不為其自己設定任何權利，也不為其自己設定任何義務。他所應遵守的規則，首先來自他所出生的場所，其次來自他作為其中成員的戶主所給他的強行命令。”在梅因所言的“從身份到契約”運動的同時，在中西方姓名權的定位問題上，都經歷了“從身份權到人格權”的過程，其中最主要的變化就是過去身份權中丈夫對妻子的支配權、家長對子女的支配權等以人的支配為客體的權利因為違反近代民法理念被碾棄。

4。姓名權的歷史發展

在成為權利之前，姓名在等級制社會中表徵了一定身份關係，可以視為身份權的客體。姓氏一般而言都是世襲的，其首要功能就是劃分血緣關係，即群體區分。在等級制社會，姓氏都有高低貴賤之分，宏觀上，姓氏代表著宗族在社會上的地位。微觀上看，一個具體的姓氏體現了個人的親屬權、家長權以及人身依附關係。而對於名字而言，在等級制度和

中央集權制度

較發達的國家，其表徵的身份關係體現得更充分。如在宋代，為了標誌宗族中每一個男性成員縱向的輩分和橫向的同一代成員之間的長幼順序，就出現了行輩命名法。總之，在古代可以透過一個人的姓名獲取其尊卑、長幼、血統、父母、兄弟姐妹等社會認同因素，以及由此身份衍生出來的義務承擔和社會地位。一個具體的姓名就是具體的身份，姓名（權）在此時還依附於身份權。法律上最初對姓名權的規定是帶有公法性的，在17世紀，一些國家的公法就出現對姓名權的規定，其內容主要是姓名不得任意變更、變更需獲得政府許可、盜用他人姓名應受處罰等。在17世紀，姓名權還只是公法上的權利，法律尚未承認其為民事權利。直到19世紀末，《德國民法典》正式確認作為民事權利的姓名權，並規定了如姓名權隨親屬關係改變和姓名權的救濟等具體制度。以平等、博愛、民主的立法精神為價值基礎，姓名權在20世紀初被各國民法普遍確定為人格權，只要是自然人就享有姓名權，而且是不帶身份差異、等級制色彩的平等的人格權，人格權的權能從變更、取得拓展為使用、獲得救濟等。在近代中國，清朝指定的《大清民律草案》有關於姓名權的規定，摒棄了古代身份權的特點，體現出權利平等、可獲得救濟的內容。國民政府公佈的《民法總則編》、《姓名權使用限制條例》也建立了姓名權制度。但是這些法律並沒有得到有效實施，如在舊中國，婦女就沒有真正享受到姓名權。中華人民共和國成立之後，國家重視個人政治權利和財產權利的保護，但是受封建主義傳統和“左”的思想的影響，忽略了對人格權和人格尊嚴的尊重和保護，我國在相當一段時期內都沒有立法對人格權進行保護。直到1986年制定的《民法通則》，在第五章“民事權利”中專設了“人身權”一節，並在其中規定了公民享有姓名權。我國《婚姻法》也規定，夫妻雙方都有使用自己姓名的權利，子女可以隨父姓也可以隨母姓。另外，《

收養法

》也對養子女姓氏的變更作出了規定。

5。我國民法的姓名權制度變遷

在《民法典》頒佈之前，先後出臺6個人格權編草案，其中對於姓名權的規定，立法者始終圍繞“什麼是姓名”和“姓名權應當如何行使及受到保護”兩方面來構建具體的規範。對於與北雁雲依案直接相關的自然人命名權能中的姓氏選擇、創設問題，民法典人格權編草案（全國人大法工委民法室室內稿）、民法典人格權編草案（全國人大常委會法制工作委員會委內稿）與後面公開徵求意見的四個草案及民法典的觀點不一致。因為《室內稿》吸收了2014年立法解釋的規定，明確了對姓氏選擇的出於維護公序良俗的限制，而《委內稿》在人格權編姓名權部分刪除了上述規定，對此採取了迴避態度。而此後的四次徵求意見稿均恢復了限制的規定。對於姓氏選擇、創設問題，現行《婚姻法》第22條規定：“子女可以隨父姓，也可以隨母姓”，如果僅作出文義解釋，確實可以得出該條規定子女可以隨父姓，可以隨母姓，但是沒有規定可以隨第三姓。這是北雁雲依案中被告公安機關在作出答辯時的主張，站在行政機關趨向於不同意對第三姓作出登記的立場，認為從“法律沒有規定可以隨第三姓”可以得出“隨第三姓是不合法”的結論。然而，此處的文義解釋有待商榷。一方面，“將成文法視為一種‘符號技術’，並以之為唯一研究的物件，法律本身即為目的，故為文義解釋時，每多故步自封，不足為訓”，如果作此文義解釋，無疑是極大限制了自然人的人格權利。另一方面，“單以文義解釋，尚難確定法文的真正意義，蓋僅為文義解釋易拘泥於法文字句，而誤解或曲解法文的意義也”，將《婚姻法》第22條理解為授權性規定，其實與《婚姻法》該條的立法目的發生了偏差。從體系解釋和目的解釋的角度來看，《婚姻法》第2條規定了男女平等的原則，這是貫徹我國《婚姻法》立法以及法律規範的根本原則之一。在我國曆史上，長期存在男尊女卑、男女不平等的現象，於是，中華人民共和國制定的第一部法律，就是1950年的舊《婚姻法》，該法規定了男女平等的根本原則，雖然沒有對子女姓氏的選擇作出規定，但是在第11條規定：“夫妻有各用自己姓名的權利”，廢除了封建社會“妻冠夫姓”的傳統。後來的1980年《婚姻法》以及《民法典》都完全貫徹了這一原則，要求任何規範都不能出現權利只由男方享受或義務只由女方承擔的情況，在涉及任何一種身份關係的時候，也不能出現因為性別不同而造成權利義務不對等的情況。因此，從目的解釋來看，《婚姻法》第22條意在強調男女平等原則，並未對子女姓氏的選擇作出限制，即並無將子女姓氏選擇範圍限於父姓、母姓之內的意圖。我國《收養法》第24條規定“養子女可以隨養父或者養母的姓，經當事人協商一致，也可以保留原姓”，實際上也是對男女平等原則的貫徹，收養後可以保留原姓的規定也表明了法律對收養關係中“擬製血親的父母子女關係”下子女與父母採取不同姓氏的現象的承認，為子女取第三姓留下了空間。在社會實踐中，子女隨父姓仍然是傳統習慣與主流選擇，這更加證明了《婚姻法》第22條絕不是強制性、限制性規範，而是指帶有倡導性質的任意性規範。被告公安機關將《婚姻法》第22條理解為授權性規定，完全是誤解了該條的旨意，將該其視為限制公民自由的規範：在公法領域，對於行政機關而言是“法無授權即禁止”，對於公民而言則是“法無禁止即自由”，庭審上公安機關顯然是顛倒了上述兩項基本公法原則的適用。《婚姻法》第22條的規定是對過去“家庭同姓”、“妻冠夫姓”的否定。我國古代的婚姻立法採取夫妻一體主義，即將婚後夫妻二人的人格合為一體。由於妻子婚後將歸屬於丈夫的宗室，受夫權支配，因此有在夫妻姓氏上以夫姓冠妻姓的原則。而我國現行的婚姻立法堅持夫妻別體主義，即夫妻在婚後仍保持各自獨立的人格權。婚後妻子仍可以使用過去的姓名，而且子女可以選取夫妻任何一方的姓氏。一方面，《婚姻法》否定了過去一個家庭必須取同一姓氏的傳統；另一方面，既然婚後妻子不需要改變姓氏，那麼也沒有必要完全將子女的姓氏限制在父母姓之內。關於新生兒姓名決定權的問題，原則上，自然人決定自己的姓名是以其意思能力為前提的，自然人自出生之日起具有民事權利能力、享有姓名權，雖然其尚無民事行為能力，但其姓名決定權由其監護人代為行使。故子女在出生時一般而言其姓名是由父母決定。父母為子女決定姓名是行使親權的表現，親權指父母對未成年子女在人身和財產方面進行管教和保護的權利和義務。父母對子女使用何種姓氏和名字有決定權，父母可以根據雙方協商選擇未成年子女的姓名。因此，後文不再區分父母為子女選取行使和有民事行為能力的自然人創設第三姓。《民法典》第1015條第1款規定：“自然人應當隨父姓或者母姓，但是有下列情形之一的，可以在父姓和母姓之外選取姓氏：（一）選取其他直系長輩血親的姓氏（二）因由法定扶養人以外的人扶養而選取扶養人姓氏；（三）有不違背公序良俗的其他正當理由。”改規定與姓名權立法解釋的不同之處，其一在於不再使用具有公法意義的“公民”一詞，而是使用作為民事主體的“自然人”一詞；其二在於立法解釋強調姓名權的行使“應當尊重社會公德，不得損害社會公共利益”，而立法改為“不違背公序良俗”，其語氣明顯較緩和。未來我國公民的姓氏選擇將遵循以下制度：首先，若在父母姓氏中作出選擇，父姓、母姓將處於同等地位。其次，可以選取扶養人的父母姓氏以外的第三姓。最後，只要有不違反公序良俗的正當理由，都可以選擇、創設其他姓氏。

綜上，本案中原告夫妻決定其女兒的姓名，是作為父母代其行使姓名權。在權屬性質上，姓名權經歷了從表徵等級關係、宗法制度的人身權到彰顯人格尊嚴、人身自由的人格權的轉變。在權能上，姓名制度經歷了從過去的“家庭同姓”、“妻冠夫姓”到婚後妻子可以保留姓名，子女姓氏可以在夫妻中選擇再到可以選取父母姓氏以外的第三姓的不斷開放的發展過程。在姓名權的變化背後，既有民法學理論的發展加深、擴充套件了人們對民事權利的認識的原因，也有近現代各國憲法對人格尊嚴、人格自由的高度重視的推動作用。

（二）姓名權的公法意義

1。 姓名權是憲法基本權利在民事法律中的體現

姓名權從人身權轉變為人格權，其權能不斷豐富，從中體現出的個人主體地位、人格尊嚴不斷得到重視，離不開人格權的勃興。在中國，古代家族法、

道德法

以儒家思想為理論指導，其原型或現實基礎是綱常禮教、國家法律和民間習慣，其主要宗旨是維護倫常秩序。此時的法律都將人定位於宗族之下，直到明末清初，宋明理學的批判者才開始認識個人的價值，如李贄以自然主義人性論將“民之所欲”推崇為善的價值，黃宗羲肯定人的“自私”、“自利”，為中國社會價值觀的轉變，後日正式質疑、挑戰以“父為子綱、夫為妻綱”為代表的家族倫理打下基礎。當自由，平等與人道主義精神在中國興起，中國社會才逐漸改變封建社會不平等的狀況。在西方教會統治下的社會，教會法推崇的是封建神權，並極力維護封建特權，個人在封建對神權和封建特權的雙重統治之下，沒有人格也沒有尊嚴。民法領域人格權保護的勃興，與近現代以來憲法保護人權、強調人格尊嚴保護之間有著密切的關係。可以說民法加強人格權的保護是憲法基本權利的價值輻射作用的結果。如前所述，由於對經濟自由的過分重視，主張人格權保障的觀念並未被19世紀民法典的立法者所充分接受。第二次世界大戰之後，基於對法西斯在作出的嚴重罪行的深刻反思，法學界開始更加崇尚人的價值，強調對人本身的保護。戰後制定的《聯合國憲章》和《

世界人權宣言

》都強調了人的地位。中國民法人格權保護受到重視，憲法在其中也起到了重要作用。與西方憲法規範和理論對人格權重視的背景類似，我國現行的1982年《憲法》是在反思“文化大革命”的全社會共識的基礎上制定的，其第38條明確規定：“中華人民共和國公民的人格尊嚴不受侵犯。”這一規定在1986年的《民法通則》中得到了落實和深化，其中包括公民姓名權的規定。2004 年的《憲法》修改中增加了“國家尊重和保障人權”的條款：“尊重”是指國家針對基本權利的消極義務，也就是國家不得侵犯基本權利的義務；“保障”則是指國家針對基本權利的積極義務，也就是國家促進基本權利實現的作為義務。“人民之私權甚為重要，我國應當將人民私權之保障，提升至憲法層次。”《憲法》的人權條款對國家立法機關作出了透過立法實現對人的權利的加強保護的要求，包括人格權立法獨立成編在內的強化人格權的措施都是立法機關承擔其憲法義務的方式，當然這同樣也對行政機關、司法機關提出了要求。民法上的人格權與憲法基本權利的關係在於，“近代民法法典化運動時的經典民法典亦未‘發現’和創設人格權，憲法卻搶佔了‘先機’”，“人格權首先是一項憲法上的權利，沒有憲法或憲法性文獻的賦予與規範，便沒有民法上的人格權制度”。我國《憲法》第38條規定了對人格尊嚴的保障，是將人作為一切價值的根源，將保障人格尊嚴作為憲法的一項基礎性價值以及基本權利保護的出發點，因此，憲法淵源是人格權法的最高指導原則。《憲法》所保護的人格尊嚴，可以理解為憲法上的人格權，是調整公民與國家之間關係的人格權，而民法上的人格權則是平等的民事主體之間關係的人格權。可以說，民事權利不過是憲法規定的公民基本權利在民事法律領域的對映。在此，筆者主張在我國民法首次系統規定、保障民事主體人格權，相關訴訟還未大量出現之前，為提高法官對人格權保護的重視程度，有必要強調民事法庭法官作合憲性解釋的憲法義務，將民法上的人格權視為同樣為《憲法》所保障的公民基本權利。因為要限制公民基本權利，必須有堅強、正當和充分的理由，而限制普通部門法律權利，往往只需要公共利益的理由。

從憲法的角度來考察，人格權法中存在許多條文是限制基本權利的規範或者協調基本權利衝突的規範。張翔教授在10月22日於華中科技大學所做的題為《民法人格權規範的憲法意涵》中就指出，《民法典》第1015條就是公法規範。在憲法意義上，姓名權是一種與人格尊嚴密切相關，在不受公權力干涉、介入時可由個人自己決定的自由，是不同於資訊隱私權的另一種憲法上的具體基本權利，可以理解為蘆部信喜所言的“自我決定權”。規定自然人姓名權的《民法典》第1015條是對姓名的自我決定權的限制，是對人格權行使自身的限制。若將該條理解為公法規範，從限制國家權力和保護公民權利的憲法精神出發，對“有不違背公序良俗的其他正當理由”中的“違背公序良俗”應當作謙抑的理解，對“其他正當理由”就應當作擴張的解釋。

2。 行政機關對姓名權的義務

既然將姓名權視為自然人的基本權利，行政機關出於履行憲法義務就負有對姓名權的義務。姓名權首先是一種自由權，自然人根據自己的意志而決定、使用或變更其的姓名，公權力不得對之進行恣意干涉，行政機關此時所負有的是消極不干預的義務。其次，姓名權具有

受益權

的屬性。自然人要想實現對自身姓名權的行使可能需要行政機關的積極協助，如行政機關對公民的申請予以登記確認。最後，當自然人認為其姓名權的行使公權力的非法干預時，享有請求行政機關予以保護的權利，行政機關此時也負有積極保護公民姓名權實現的義務。

3。 行政機關對姓名權的干預

姓名權雖具有基本權利的固有性和不可侵犯性，但也存在內在制約和外在制約的界限。姓名權的內在制約即其行使不得妨害他人的基本權利，這於北雁雲依案無關。姓名權的外在制約在於從外部施加的、為憲法的價值目標本身所容許的制約，主要是基於某種公共政策，出於維護公共利益的考量而對公民行使姓名權的行為加以限制。在北雁雲依案中，法院將公共利益標準作為公民姓名權行使的限制性條件，其中包括以行政管理的成本為由，認為“倘若允許隨意選取姓氏甚至恣意創造姓氏，則會增加社會管理成本，不利於社會和他人，不利於維護社會秩序和實現社會的良性管控，而且極易使社會管理出現混亂，增加社會管理的風險性和不確定性”，也包括以公序良俗為由，認為“如果任由公民僅憑個人意願喜好，隨意選取姓氏甚至自創姓氏，則會造成對文化傳統和倫理觀念的衝擊，違背社會善良風俗和一般道德要求”。這兩點理由是非常值得懷疑的，將在下文中詳細進行批判。以上主要為公民姓名權行使的實體性限制，其程式性限制將會在下文詳述。

4。 行政機關對姓名權的干預的限度

為防止公權力對公民姓名權進行肆意的限制，行政機關以公共利益為由而施加的干預本身就要受到限制，這種對限制的限制本身就是行政機關對公民姓名權的積極義務。首先是法律保留原則。根據重要性理論，可以認為姓名權對自然人而言是非常重要的，因此應當由立法者制定的全國性法律來進行規範。北雁雲依案中，公安機關以山東省公安廳魯公通（2006）302號《關於規範常住戶口管理若干問題的意見（試行）》和山東省衛生廳、山東省公安廳聯合下發的魯衛婦社發（2009）12號《關於進一步加強使用管理的通知》來限制公民姓名權是違反法律保留原則的，因為法律不僅要規制行政行為，同時也提供給公民對於行政行為效果的預期，父母在為子女命名的時候只可能會考慮到《婚姻法》的規定，而不可能對政府相關部門制定的規範性檔案有合理預期。另外，根據《

立法法

》第8條，姓名權制度屬於基本民事制度，必須制定法律。行政機關要對屬於法律保留事項的姓名權進行干涉，其依據也必然只能是全國人大及其常委會所制定的法律。立法解釋及後來的《民法典》雖然對姓名權作出限制性規定，但正是其中的“兜底性條款”被法院用於駁回原告的請求。對於“兜底性條款”的問題，實際上是法律保留原則在具體實施上的不足。具體而言，對公民姓名權的干涉必須有法律明確的規定。為了防止行政機關以公共利益為由濫用

裁量權

，法律應明確列舉可對公民姓名權自由行使施加限制的明確情形，而不宜使用模糊的概括性的條款來規定行政機關的裁量權，否則行政機關出於有利於己方的立場來使用該條款。在應然上，法律在列舉對於基本權利的限制性事由時，應當儘量避免使用兜底性條款，以防止相關立法在實際上賦予行政機關無盡的裁量空間。另外，筆者主張立法解釋及《民法典》規定的自然人可以選取第三姓的三種情形，只是對自然人姓名權的舉例性列舉，行政機關不得以“不在該正面列舉情形內”為由而限制自然人的姓名權。在民法領域，對私權利來說，法無禁止即可為，民法是承認、維護公民個人生活，而不是構建、授權公民的行為。對於行政機關對姓名權的干預的第二種限制是比例原則。行政機關在行使自由裁量權的時候必須選擇在具體情形下最為適宜的措施。判斷行政機關是否濫用或不合比例地行使裁量權可以透過以下步驟來判斷：該行為是不是為了一個合法的目標？行政機關所選擇的行為是否能實現該目標？該行為對實現該目標是不是必需的？該行為是否適當？維護公共利益的目標當然是合法的目的，接下來就要透過適當性原則、必要性原則和均衡性原則來進行具體衡量。適當性原則要求，在行為目的的角度，行政機關限制公民姓名權行使應當有助於實現公共利益的行政目的。必要性原則要求，在法律後果的角度，行政機關限制公民姓名權行使時所採行的規制手段應當是對公民權利限制最小的必要手段。均衡性原則要求，在價值取向的角度，要對公共利益和個人利益進行衡量，行政機關限制公民姓名權所取得的收益必須大於給相對人帶來的損失。筆者認為，對於自創第三姓的干預是否違反比例原則，很大程度上取決於是否滿足適當性原則的要求，如果不滿足，則沒有考察是否符合後兩個原則的必要性。關鍵在於：部分公民自創第三姓會不會給行政管理帶來麻煩？取父母姓以外的第三姓會對倫理觀念和文化傳統造成衝擊，有悖社會的善良風俗？對於第一個問題，首先要明晰姓名在政府行政管理中的地位和作用。“姓名是國家對公民進行登記管理的前提。隨著國家權力介入家族和家庭，每一個自然人均成為了國家權力直接作用的物件。”在過去，姓名登記是國家行政管理得已落實的重要前提。然而，隨著技術進步，政府行政管理的手段也趨於多元化，身份證號碼在行政管理上具有姓名無法比擬的優勢，如唯一、終身不變，不可能發生重複，利於數字化管理等。

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的應用也使得針對個人的行政管理變得方便快捷，政府可以透過身份證號碼迅速識別任何一個公民。因此，姓名對於行政管理的意義大幅下降。雖然國家仍然對公民的姓名進行登記制度，但在一國範圍內所有公民都有一個獨一無二的身份證號碼的情況下，姓名對於國家行政管理而言實際上已經失去了意義。具體到第三姓是否會妨害行政管理，進而妨害公共利益的問題上，在立法解釋生成的過程中，全國人大常委會有關人員就這個問題專門詢問了戶籍管理部門的有關人員，對方給出的結論是，一般人在給子女起名時都會選擇父姓或母姓，只有極個別人選擇第三姓。現在用計算機管理戶籍，在戶籍簿上載明子女父母的姓名，對個別人選擇第三姓，不會增加多少社會管理成本，發生管理混亂的機率很低。總之，允許部分公民自創第三姓並不會給行政管理帶來麻煩，行政機關不能以行政管理的便利為由禁止公民自創第三姓。行政機關只有在相對人的行為會對他人、社會造成不利影響的時候才能加以干涉，法院認為取父母姓以外的第三姓“無利於他人和社會”，這是將行政機關的“利他”行為的義務強加到公民頭上！對於取父母以外的第三姓是否會違背公序良俗，下文著重進行討論。

（三）公序良俗對姓名權的限制

1。 公序良俗原則在民法中的定位

公序良俗由“公共秩序”和“善良風俗”兩個概念構成。公共秩序是一個現存社會的秩序。對於破壞公共秩序的行為，法律和行政法規的強制性規定大多有明確的規定。但是，法律規定並不可能完全涵蓋在不斷變化的社會事實，因此需要藉助公共秩序的概念實現對法律的有效補充。禁止危害公共秩序的規定的背景在於，當前我國正處於社會轉型時期，各主體為了追求利益的最大化，難免會與他人的利益或者社會利益發生衝突。危害公共秩序但是沒有被強制性規範所禁止的行為，確實具備合法性即實質合理性，也確實是主體行使其自由的表現。這時候，國家從維護實質合理性即正當性的目的出發，之所以限制自由是因為存在著同自由的價值同等或比自由的價值更高的價值。這需要維護公序良俗的民法原則協調社會公共利益和民事主體的利益，避免片面強調某一方面的自由、利益而漠視另一方面的利益的現象，這樣用“公序良俗”這樣模糊的概念來限制自由、權利的正當性才得已證成。善良風俗是指由全體社會成員所普遍認可、遵循的道德準則。一方面是指社會所普遍承認的倫理道德，另一方面是某個時期內某個區域社會普遍存在的風俗習慣。有些地方會將善良風俗轉化為某種民間的“軟法”，構成社會自治的重要內容。在人身關係中，善良風俗表現為和睦相處、互相幫助、禁止虐待遺棄等。在財產關係中，表現為拾金不昧、公平原則等。法律為了維護社會秩序，不僅規定強制性規範來規範民事活動，還透過公序良俗原則來儘可能擴大法律的調整物件。民事活動離不開道德規範的評價和約束，雖然法律不能完全反映道德規範，但是公序良俗原則可以作為溝通法律和道德規範的橋樑。民法公序良俗原則的目的是透過正義觀念和倫理秩序來調解當事人之間的利益關係和市場交易的公正性。民法中“公序良俗”的出現是基於市場經濟發展的內在需要，中國民法規定公序良俗原則，是要使市場經濟所要求的私法自治、個人利益，與社會主義所追求的社會公平和福祉相兼顧。如果民事主體為了追求利益最大化而與公共利益產生衝突，這時法官應該維護社會公共秩序。所以，公序良俗對公民權利、自由的限制和干預是為了保障人們依據自主自願行為的時候能夠符合法律的價值和目的，而不是一味保持傳統。

2。 應然上，極少數人選取第三姓不會違背公序良俗

既然法律強制性規範沒有禁止自然人創設第三姓，那麼也不能以公序良俗原則為由一概否定創設第三姓的正當性。可能對創設第三姓構成障礙的是公序良俗中善良風俗的一面。社會所普遍承認的倫理道德顯然可能涵蓋子女姓氏的選擇範疇，雖然在我國，子女隨父姓客觀上是社會的絕大多數選擇，但是以往出現的為子女選取第三姓的例子絕未到被社會普遍譴責的程度。這很大程度是因為，至今為止想要給兒女選取第三姓的父母大多是出於善的目的。社會所普遍承認的倫理道德限制姓名選取的可能性在於，姓名作為一種社會文化符號，倘若恣意濫取，違背善良風俗，不利於社會優秀文化的形成。如在日本，曾有父母為孩子取名為“惡魔”，最終法院判決其父母敗訴。倘若是在中國，有父母為子女選取“死”等惡俗、侮辱性、帶有惡意的姓氏，當然要因為違反社會所普遍承認的倫理道德而被禁止。總之，帶有惡意為子女創設第三姓的行為不應當被允許。而“北雁雲依”這一姓名正如其父母所說明的那樣，是出於對女兒的美好祝願，最起碼是善意的，因而不能以違反社會所普遍承認的倫理道德為由而被禁止。限制自然人姓氏選擇的可能是某個時期內某個區域社會普遍存在的風俗習慣。古代以來姓氏的發展並非一成不變，而在不斷演變和創新。一方面，姓氏在歷史上是隨著社會的發展而逐漸增多的，改姓符合姓氏發展的一般規律。另一方面，歷代統治者都允許“第三姓”的存在，改姓即使在等級、貴賤的時代也在客觀上大量存在。風俗習慣是人們自然形成和有選擇地遵守而傳承、演變下來的，而不是靠強制力所維繫的，這為風俗習慣隨著一定社會文化、經濟狀況的變化而發展提供了可能性，文化還是經濟社會發展的反映。因此，風俗習慣是具有時代性的，並不是一成不變的，法律有其獨立於道德、文化、政治領域的自治性，法律不可能以其強制力維繫一定的風俗習慣長久保持不變。風俗習慣甚至是倫理道德都是具有其時代性的，站在現代人的角度，我們很難理解過去妻冠夫姓乃至一系列舊社會對婦女壓迫的制度，而這些制度都是被過去的風俗習慣乃至是倫理道德所認可、維繫的。近代隨著婦女的解放運動的興起，給子女起隨母姓的名字開始出現並增加，這正是女性社會地位提高之後對原有專偶制婚姻制度所謂傳統風俗習慣的突破。換言之，在社會發展的總趨勢面前，原有的風俗習慣是否需要法律的強制力來維繫，是需要具體考慮的。受一系列從過去留存至今的風俗習慣的影響，姓氏在今天發揮著以下作用：一是表明身份，這主要是姓名相結合起來發揮的辨認具體個人的作用。二是表示血緣關係、象徵家族文化的作用，但是這種作用僅限於一個家族內部，不至於上升到一個社會的風俗習慣的高度。如前所述，姓氏對於國家行政管理而言沒有任何實質性的作用，行政機關不可能繞過身份證號碼以及戶籍登記資訊而直接透過一個姓名來確認人的身份和家庭資訊。在訴訟中，一方當事人可能以對方當事人為同一姓氏為由認為對方是一家人，因此存在一定的身份和財產關係，然而在行政機關及司法機關面前，姓氏不可能成為表面證據，具體的人身和財產關係都需要透過證據、證明材料等依據來證明。總之，姓氏的功能是否需要強制性法律來維護，是存在疑問的。對於自創姓氏可能“會造成對文化傳統和倫理觀念的衝擊，既違背社會善良風俗和一般道德要求，也不利於維護社會秩序和實現社會的良性管控”的問題，如果上述論述還不具備說服力，那麼只能從實踐中創設第三姓的例子來加以討論，創設第三姓是否真的會造成北雁雲依案中法院判決所指出的衝擊“文化傳統和倫理觀念”危險。實踐中不乏個人或父母為其子女創設第三姓的例子，有的在訴訟中得到了認可，有的如“春秋戰國”、“長弓莫及”、“敦煌俊秋”得到了主流媒體的傳播，然而至今並沒有帶來判決中所認為的社會消極影響以及現實危險，這隻能說明法院在判決過程中根本沒有對自創第三姓帶來的影響做過論證和實證研究。

3。 公序良俗對第三姓的限制應當細化

筆者承認，在法律以及認可自創第三姓的情況下，自創第三姓的行為仍然需要受到公序良俗原則的限制。正是因為立法無法完全覆蓋日新月異的社會生活，法律才賦予公序良俗作為法律原則的定位，但是不同法院的判決中，同樣是原告父母為其創設第三姓在登記時受阻，不同法院圍繞第三姓是否違反公序良俗居然可以作出截然相反的判決，這表明在涉及規制公民基本權利的問題方面，仍應該堅持法律保留原則，以法律的形式規制公民的基本權利自由行使，確保公序良俗原則不被濫用。首先要對違反公序良俗的行為作出具體的分類，如民法學者梁慧星總結出以下十種違反公序良俗的情形：“①危害國家公共秩序型別；②危害家庭關係型別；③違反性道德行為型別；④射幸（僥倖）行為型別；⑤違反人權和人格尊嚴型別；⑥限制經濟自由的行為型別；⑦違反公平競爭行為型別；⑧違反消費者保護的行為型別；⑨違反勞動者保護的行為型別；⑩暴利行為型別。”筆者主張，對於立法解釋以及《民法典》第1015條應做如下解釋：從私法自治的民法精神和尊重個人自由的憲法精神出發，只要是不違反公序良俗的情形都應視為有正當理由。而對於違反公序良俗的情形，應當作出細化規定：①直系親屬反對的。這是考慮到自創第三姓在家庭範圍內確實會帶來影響，確實可能會傷害到當事人直系親屬的感情，所以如果有直系親屬的書面反對意見，應當認為該行為違反公序良俗。②故意與他人姓名混淆以損害他人利益的。③採用侮辱性、惡俗、不道德、傷害社會公眾感情的字眼。

（四）法院是否提供了有效的司法救濟？

1。 原告起訴的依據

北雁雲依案中，原告一方認為被告燕山派出所拒絕以“北雁雲依”為姓名為其女兒辦理戶口登記的具體行政行為侵犯其合法權益，因此提起訴訟。根據《行政訴訟法》第49條的規定，提起行政訴訟需要滿足的起訴條件包括有具體的訴訟請求和事實根據。本案中原告認為被告的行為侵犯其姓名權，《行政訴訟法》雖然沒有明確將姓名權納入受案範圍，但是根據該法第12條第一款第十二項的規定，相對人只要是在主觀上認為行政機關侵犯其人身權、財產權等合法權益的，均可以提起訴訟。這裡的“合法權益”在應然層面上應當包括憲法公民基本權利和民法上的民事權利。在這一條的規定上，我國行政訴訟法對公民權益的保護經歷了不斷擴張的過程。根據1989年《行政訴訟法》的規定，侵犯人身權、財產權以外的其他權利的具體行政行為是不可訴的。在實踐中，行政訴訟審判實踐在不斷突破該範圍，直到2014年《行政訴訟法》的修改實現了從“人身權、財產權”，到“人身權，財產權等合法權益”的進步。如今，除了政治權利的可訴性在實踐中遭到法院排除，其他公民、自然人所享有的公法、民法上的權益基本能納入行政訴訟的受案範圍。本案中原告的“具體訴訟請求”就是行政訴訟法解釋第68條第一項規定的請求判決撤銷行政行為。

2。 合法性審查的缺失

在本案訴訟過程中，原告認為“北雁雲依”符合《婚姻法》、《民法通則》的規定以及“法無禁止及自由”的原則，認為被告行政機關的行為不具有合法性，並明確提出了要求審理法院進行合法性審查的訴求：主張《民法通則》和《婚姻法》是上位法，而被告行政機關依據的《關於規範常住戶口管理若干問題的意見（試行）》和《關於進一步加強出生醫學證明管理的通知》是下位法，而下位法的有關規定與上位法不一致的，應當適用上位法。審理法官並未就被告不予登記行為及其下位法依據的合法性展開司法審查，而是中止訴訟，透過法院內部逐級請示，最終引起了立法機關對《民法通則》和《婚姻法》的立法解釋，最終以適用此等民事法律之立法解釋來判決本案。而且，北雁雲依案作為行政訴訟案件真正的爭議焦點，也就是被告公安機關行政行為的合法性，卻沒有得到法院審查。本案的宣判發生在2015年，在此前正式透過立法解釋的同一天，立法機關通過了對《行政訴訟法》的修改，新增了對規範性檔案實施附帶審查的制度。雖然此前原告沒有也不可能提出對行政機關所依據的規範性檔案進行附帶審查，但是根據“程式從新”的原則，審理法官不但要對被告不予登記之具體行政行為進行合法性審查，而且還應該對作為規範性檔案的行政行為依據進行合法性審查。北雁雲依案是不附帶任何民事訴求的純粹行政登記糾紛，應當屬於公法性質的行政訴訟案件。即便上文用了巨大篇幅來闡述姓名權作為民法上的自然人民事權利和公法上基本權利的性質以及行政機關對其的義務，但是，這一權利的落地繞不開作為糾紛起因的戶籍登記。這正體現了“在行政管理過程中也常常涉及公民的人身權利。行政登記、許可、處罰、強制等行政管理行為，都可能侵犯公民姓名權等各種人身權利。”戶籍登記屬於行政登記，行政登記是指行政機關為實現一定的行政管理目的，根據法律、法規和規章的有關規定，依相對人申請，對符合法定條件的涉及相對人人身權、財產權等方面的法律事實予以書面記載的行為。“戶籍登記是以客觀事實為基礎而進行的記載確認行為，不預設公民權利義務，屬於準行政行為。”戶籍登記的法律依據是1958年制定的《戶口登記條例》，該法一方面賦予了行政機關進行戶籍登記、管理的職權，同時也保障了公民獲得戶籍登記並以此來證明其身份效力的權利，這可以視為行政法意義上的姓名權，是憲法意義上姓名權在行政法領域的對映。就行政法意義上的姓名權而言，其核心也是自主決定權，可能的侵權主體乃是國家行政機關。因此，在北雁雲依案中，被告不予登記行為所侵犯的其實是行政法意義上姓名權，而不是如原告所主張的依據《民法通則》和《婚姻法》所享有的私法姓名權，儘管民法和憲法意義上的姓名權的內涵和理論基礎應當成為本案解決的根本依據。對於此權利的司法救濟重在審查行政行為的合法性，“此等合法性審查一旦在行政訴訟中缺席，那這種行政訴訟就不足以救濟當事人的公法姓名權，這就意味著當事人的公法姓名權尚停留在法理及立法層面，而非在現實生活中受司法保障而切實享有。”總之，在北雁雲依案中，原告提出的撤銷之訴，是要求對行政機關公權力行為的事後審查，被告公安機關不登記的限制行為是否合法應當是司法救濟的核心。在本案的處理中，法院應當首先就《戶口登記條例》對被告的行政行為的合法性以及其依據的規範性檔案進行審查，倘若認為《戶口登記條例》對於第三姓是否能夠得到登記問題沒有作出規定，也應當就《戶口登記條例》而不是《民法通則》和《婚姻法》的規定進行請示。對於被告的行政行為及其依據的規範性檔案的合法性問題，筆者再次僅作些許評價。筆者主張，根據《立法法》第80條第2款的規定，有關姓名登記的地方規範性檔案不得設定減損公民權利或者增加其義務的規範，不得增加本部門的權力或者減少本部門的法定職責。具體而言，各地行政機關針對《戶口登記條例》所制定的規範性檔案，應當僅就姓名、戶籍登記的程式性事項作出細化規定。因為細化規定一旦涉及實體性權利，就可能逾越立法許可權縮了公民的自由權利，可能與其上位法的明文規定相牴觸。被告依據的規範性檔案規定“新生嬰兒申報出生登記，其姓氏應當隨父姓或母姓”實際上就限縮了申請登記的相對人的權利，這就體現出了地方行政機關“一刀切”的管理性思維以及權利保護意識的薄弱，與服務行政的理念相違背。本案的審理還可以看出法院在履行《憲法》規定的“依法獨立行使審判權”的憲法義務過程中的不足。本案的審理法官竟然完全沒有對被訴行政行為的合法性進行審查（至少在判決書中體現出來的情況就是這樣），迴避了依法審判的責任，事實上將審判結果的決定權交到了上級法院乃至第一次開庭審理整整5年後才出臺的立法解釋手上。這其中可能的原有，一方面是審理法院法官在論證、形成判決過程中不但要考慮判決的法律效果，更要考量判決可能產生的社會效果，使得法官在考慮到判決可能產生的消極社會影響之後可能會作出不完全考慮、符合法律規範的判決。另一方面，法院系統內部存在內部請示報告制度，使得法官在進行裁判的過程中需要顧忌上級法院的不確定因素，並在面臨疑難案件的情況下將實際上的審判權交由上級法院，這樣做的危害在於，法院的裁判很大程度上就體現了上級法院的意志，進而架空當事人獲得二審的訴訟權利。筆者無意抨擊本案審理法官，據筆者觀察，社會上對於能否自創第三姓的問題存在完全對立的觀點。對法官而言，雖然沒有經過對自創第三姓帶來的影響做過論證和實證研究，只要社會尚未形成確定的共識，法官面臨這種沒有經過嚴密論證的危險發生的可能性，法官應當會寧信其有，而不信其無。根據公共選擇理論，法官同樣也是在作出決定前會權衡利弊的“理性人”，由於外部原因，法官在判決過程中不可不免地會考慮該判決對其本人的政治和社會影響。在這種案件下法官會更傾向於依法辦案，而不是充當社會觀念改革的先鋒。這樣，即使立法機關依據作出了在某些傳統認知看來激進的立法解釋，法官仍保持著偏保守的制度角色。北雁雲依案中的，原告一方在極具創意地、帶有美好祝願地創設第三姓，行使姓名權受阻後，沒有選擇忍氣吞聲，而是選擇提起訴訟，這彰顯了“行政訴訟就是要對行政行為的合法性進行控制和監督，以保護公民、法人和其他組織的合法權益”的宗旨。可惜的是，法院完全迴避了被告行政行為合法性的問題，被裁判的實際上是原告相對人姓名的“合法性”，可見法院並沒能提供有效的司法救濟。

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