【案情】（本題21分）

被告人李某於2014年7月的一天晚上，和幾個朋友聚會，飯後又一起卡拉OK，期間餐廳經理派服務員胡某陪侍。次日凌晨兩點結束後，李某送胡某回家的路上，在一廢棄的工棚內強行與胡某發生了性關係。案發後李某堅稱是通姦而不是強姦。此案由S市Y區檢察院起訴。Y區法院經不公開審理，以事實不清證據不足為由作出無罪判決。檢察機關提起抗訴，S市中級法院改判被告人構成強姦罪並處有期徒刑三年。二審法院定期宣判，並向抗訴的檢察機關送達了判決書，沒有向被告人李某送達判決書，但在中國裁判文書網上釋出了判決書。

【問題】

1.本案二審判決是否生效?為什麼?我國刑事裁判一審生效與二審生效有無區別?為什麼?

　　2.此案生效後當事人向檢察院申訴，程式要求是什麼?

　　3.省檢察院按審判監督程式向省高階法院提起抗訴，對於原判決、裁定事實不清或者證據不足的再審案件，省高階法院應當如何處理?

　　4.如果省高階法院認為S市中級法院生效判決確有錯誤，應當如何糾正?

　　5.此案在由省檢察院向省高階法院抗訴中，請求改判被告人無罪，被告人及其辯護人也辯稱無罪，省高階法院根據控辯雙方一致意見，是否應當做出無罪判決?為什麼?

【官方參考答案】

1.本案二審判決是否生效?為什麼?我國刑事裁判一審生效與二審生效有無區別?為什麼?

答：

（1）未生效。二審判決應當在宣告以後才生效，本案二審判決始終未向被告人李某宣告，也未向李某送達判決書，裁判文書網上釋出判決書也不能等同於向李某宣告判決，李某始終不知道判決的內容，因此本案二審程式未完成宣告，判決未生效。

（2）一審裁判的生效時間為裁判送達後次日開始計算上訴、抗訴期限，經過上訴、抗訴期限未上訴、抗訴的一審裁判才生效。由於我國實行二審終審制，普通案件二審裁判為終審裁判，但需要送達後始生效，即二審當庭宣判或定期宣判送達裁判文書後發生法律效力。

2.此案生效後當事人向檢察院申訴，程式要求是什麼?

答：（我的答案，認為參考答案不全面、不準確）

（1）當事人可以向S市檢察院申訴，也可以直接向其上級（省檢察院、最高檢察院）申訴。（2）直接向上級檢察院申訴的，上級檢察院可以交由S市檢察院受理；案情重大、疑難、複雜的，上級檢察院也可以直接受理。（3）當事人向S市檢察院申訴失敗後，向省檢察院申訴的，省檢察院應當受理。（4）申訴經兩級檢察院辦理且省級檢察院已經複查的，如果沒有新的證據，檢察院不再複查，但原審被告人可能被宣告無罪或判決、裁定有其他重大錯誤可能的除外。（5）S市檢察院認為生效裁判確有錯誤應當抗訴的，應當提請省檢察院抗訴。省檢察院認為需要提出抗訴的，應當向省高院提出抗訴。（6）省檢察院、最高檢察院直接受理的，認為需要提出抗訴的，分別應當向省高院、最高院提出抗訴。

參考答案：

（1）當事人及其法定代理人、近親屬首先應當向S市檢察院提出，案情重大、複雜、疑難的，省檢察院也可以直接受理。（2）當事人一方對S市檢決定不予抗訴而繼續向省檢察院申訴的，省檢察院應當受理，經省市兩級檢察院辦理後，沒有新的事實和證據不再立案複查。（3）S市檢認為判決裁定確有錯誤需要抗訴的，應當提請省檢抗訴。（4）省檢認為判決裁定確有錯誤可以直接向省高院抗訴。

3.省檢察院按審判監督程式向省高階法院提起抗訴，對於原判決、裁定事實不清或者證據不足的再審案件，省高階法院應當如何處理?

答

：

（我的答案，認為參考答案不準確）

（1）原判決、裁定事實不清或者證據不足的，可以在查清事實後改判，也可以裁定撤銷原判，發回中院重新審判。

（2）原判決、裁定事實不清或者證據不足，經審理事實已經查清的，應當根據查清的事實依法改判；事實仍無法查清，證據不足，不能認定被告人有罪的，應當撤銷原判決、裁定，判決宣告被告人無罪。

參考答案：

經審理能夠查清事實的，應當在查清事實後依法裁判；（2）經審理仍無法查清事實，證據不足的，不能認定原審被告人

無（有誤）

罪的，應當判決宣告原審被告人無罪；（3）經審理發現有新證據且超過刑訴法規定的指令再審期限的，可以裁定撤銷原判，發回原審法院重新審判。

4.如果省高階法院認為S市中級法院生效判決確有錯誤，應當如何糾正?

答：

省高階法院既可以提審也可以指令下級法院再審。（1）提審由省高院組成合議庭，所作出判決裁定為終審判決裁定；提審的案件應當是原判決裁定認定事實正確但適用法律錯誤，或者案件疑難、複雜、重大，或者不宜由原審法院審理的情形。（2）省法院指令再審一般應當指令S市中院以外的中級法院再審，依照第二審程式進行；如果更有利於查明案件事實、糾正裁判錯誤，也可以指令S市中院再審，S市中院應當另行組成合議庭，依照二審程式進行。

5.此案在由省檢察院向省高階法院抗訴中，請求改判被告人無罪，被告人及其辯護人也辯稱無罪，省高階法院根據控辯雙方一致意見，是否應當做出無罪判決?為什麼?

答：

法院可以根據具體情況，既可以作有罪判決也可以作無罪判決。（1）本案系審判監督程式的案件，法庭審理的物件是生效的法院判決裁定是否有錯誤，判決有罪無罪的依據是案件事實、證據及適用的法律是否確有錯誤。（2）檢察機關的抗訴是引起再審程式的緣由，其請求改判無罪已經不是控訴的含義，也不是控方，不存在控辯雙方意見一致的情形。

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