實踐中，發承包雙方採用固定價方式簽訂施工合同較為常見。住建部《房屋建築和市政基礎設施專案工程總承包管理辦法（徵求意見稿）》（建市設函［2017］65號）第十七條規定，“工程總承包專案宜採用固定總價合同”。FIDIC銀皮書（99版）其序言第二段這樣表述，“……近些年來，已注意到很多建設市場需要一種固定最終價格、經常還有固定竣工日期的合同格式……”。《最高人民法院關於審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》（以下簡稱“司法解釋”）第二十二條規定“當事人約定按照固定價結算工程價款，一方當事人請求對建設工程造價進行鑑定的，不予支援”，從該條也可以看出，建設施工合同簽訂固定價且出現紛爭的情形，已經達到了必須出臺司法解釋的程度。固定價合同包括固定總價和固定單價兩類計價方式。固定總價合同俗稱“一口價”合同，雙方以施工圖、已標價工程量清單或預算書為基礎，工程任務和內容比較明確，一次包死，在約定的範圍內合同總價不作調整。如前所述，固定總價合同在建築市場頗受歡迎，眾多發包人比較青睞這種相較於固定單價、按實結算、成本加酬金等比較簡化的結算方式，且把建築施工過程中的諸多風險轉嫁給了承包方。根據財政部、建設部頒佈的（財建369號檔案）《建設工程價款結算暫行辦法》第8條第1款可知，固定總價合同適用於合同工期較短且總價較低的工程。因此，對工期較長且總價不低的工程不適宜簽訂固定總價的合同。作為話語權明顯處於弱勢的承包方，即使要簽訂固定總價合同，也應從如下幾個方面防範和控制風險。

第一、承包方在報價時，一定要明確固定總價具體是針對什麼的總價固定，是發包方提供的招標圖紙、工程量清單，還是工程要求、標準、範圍、規模及功能等，固定總價所對應的標的是否已經明確無異議？特別重要的是，一定要仔細審閱招標檔案和施工圖紙，避免漏報、錯報專案。尤其是發包人採取工程量清單報價時，一定要把施工圖紙和工程量清單逐一比對，認真核查，一經發現工程量清單內容有遺漏之處，應及時書面要求發包人把遺漏項增加進來。務必防範工程量清單報價內容與施工圖紙不一致的風險。

第二、一定要確保發包方提供的是施工圖，而非草圖和方案圖，並同時要求發包方給予一定的時間踏勘現場和編制投標書，及時透過詢標要求發包人明示施工圖紙中不明確的地方，並做好詳細記錄，以備將來發生爭議作為證據。同時，承包方在投標報價時應採取“背對背”的方法，即由兩名以上預算員同一時間計算、稽核工程量，相互比對結果以便及時發現工程量漏算和錯算之處。

第三、在和發包人簽訂的固定總價合同中，應明確風險包乾的範圍，譬如在施工合同的專用條款部分約定固定價款的風險承受範圍為百分之十，超過此範圍應該調整，如何調整等。此舉可避免出現過大的風險，造成承包人無法承受，導致嚴重虧損甚至破產。

第四、承包人無論如何也不要在固定總價的施工合同中同意按照“無論在任何情況下，本專案總價不作調整”或“本專案採取綜合包乾的方式，無論出現什麼情況，均一次包死，不得調整”等表達或類似表達。要為將來調整工程價款留有一定空間。

以上四個方面僅是防範風險的冰山一角，實踐中，工程量清單漏項還是比較常見。工程量清單漏項是指由於發包人原因或承包人疏忽，遺漏了施工圖紙中包括的部分工作內容。因此，承包人除了上述四點外，還應在施工合同中儘可能用“暫定工程量”、“暫定合同單價”、“暫定施工範圍”有彈性空間的表述。由於建設工程週期較長，不確定因素較多，在施工圖紙不盡完善、工程量清單不能達到和施工圖紙完全一一對應的情況下，用諸如“暫定工程量”、“暫定合同單價”的表述更有利於承包方，把不確定的風險轉嫁到發包方。

筆者基於承包方利益考量，分析了簽訂固定總價合同的風險和應對措施。那麼，合同約定固定總價是否就意味著工程價款一律不得調整呢？是否存在絕對一包到死的固定總價合同呢？答案顯然是否定的。司法實踐中，雖然簽訂了固定總價合同，但最後卻以法院判決“按實結算”收場的案例並不鮮見。主要是因為以下幾種情況存在：

第一種情況是

，雙方簽訂的固定總價合同涉及筆者在《建設工程糾紛若干問題之一，（建設工程施工合同無效的常見情形）》所描述的因素而導致無效。施工合同無效，則雙方約定的按照固定總價結算的條款也失去了存在的意義。

第二種情況是

，案涉工程為邊設計邊施工專案，因為提供的施工圖紙所包括的施工內容處於不確定狀態，因此即使簽訂了固定總價的合同，也不能一包到死。

第二種情況是況是

，發包人提供的《招標檔案》規定的是綜合單價合同，而和承包方簽訂的《承包協議》所約定的卻為固定總價合同。我國招標投標法第四十六條規定，招標人和中標人應當自中標通知書發出之日起三十日內，按照招標檔案和中標人的投標檔案訂立書面合同。招標人和中標人不得再行訂立背離合同實質性內容的其他協議。發包人招標檔案裡規定的是綜合單價，但在承包協議裡卻約定固定總價，這屬於訂立了背離合同實質性內容的其他協議，因此不能按照固定總價約定結算工程價款。

第四種情況是

，發包方在所提供的《招標檔案》中既約定了工程量清單計價，即我們通說的，綜合單價固定，工程量據實計算的計價模式，又約定了採用預算定額方式投標報價。很顯然，這兩種計價方式是相互矛盾的，工程量清單計價的最基本原則是“投標人自主報價”，而預算定額報價作為一種政府指導價報價，凝聚的是社會平均成本。故該招標檔案所約定的計價方式不明確，按照合同法第62條和《建設工程價款結算暫行辦法》第十一條的規定，案涉工程結算價應按照預算定額（政府指導價）+資訊價（市場真實反應）進行結算。

第五種情況是

，雙方當事人履行合同的條件與簽訂合同的條件相比發生了較大變化，譬如材料價格發生重大變化，工程設計發生較大變更或者工程量顯著增加等情形。江蘇省高階人民法院《關於審理建設工程施工合同糾紛案件若干問題的意見》（2008年）第九條規定， 建設工程施工合同約定工程價款實行固定價結算的，一方當事人要求按定額結算工程價款的，人民法院不予支援，但合同履行過程中原材料價格發生重大變化的除外。建設工程施工合同約定工程價款實行固定價結算的，因設計變更導致工程量變化或質量標準變化，當事人要求對工程量增加或減少部分按實結算的，人民法院應予支援，當事人另有約定的除外。不過需要指出的是，因合同履行過程中原材料價格發生重大變化和設計變更導致工程量變化而是否調價並沒有統一的答案。上述規定也僅是江蘇省高院的審判指導意見。

筆者認為，在合同履行過程中，因材料價格急劇上漲導致價格發生重大變化；因設計變更導致工程量發生變化的情形將導致對固定總價約定進行調整的法理基礎是情勢變更。所謂情勢變更，是指合同有效成立後，因不可歸責於雙方當事人的原因發生情勢變更，致合同履行基礎發生動搖或喪失，若繼續維持合同原有效力將顯失公平，允許變更合同內容或者解除合同。雖然迄今為止我國法律並未明文規定情勢變更原則，但並沒有排除該原則在個別條款中的具體適用。如《合同法》第68條、第69條，《民法通則》第115條，分別從各自的法律調整領域體現了情勢變更原則的精神。另外，最高人民法院關於適用《中華人民共和國合同法》若干問題的解釋（二）第26條規定，合同成立以後客觀情況發生了當事人在訂立合同時無法預見的、非不可抗力造成的不屬於商業風險的重大變化，繼續履行合同對於一方當事人明顯不公平或者不能實現合同目的，當事人請求人民法院變更或者解除合同的，人民法院應當根據公平原則，並結合案件的實際情況確定是否變更或者解除。該司法解釋的規定從司法適用層面引入了情勢變更條款。但需說明的是，筆者認為價格上漲因素本身屬於商業風險，與該條司法解釋規定的情形不符，如果要主張工程價款結算的調整則只能從公平原則角度尋找法理支撐。

不管如何，如果要按照預算定額（政府指導價）+資訊價（市場真實反應）的方式進行工程價款的結算不僅要突破施工合同中固定總價的約定，還應固定好相應證據為調整工程結算價款做好準備。譬如， 發包方設計變更，承包方應要求發包人出具書面變更通知單，並經發包人代表、施工單位專案負責人、監理工程師共同簽署書面簽證。因設計變更導致工程量顯著增加，與之相對應新增加的工程量也應及時進行書面簽證。總之，固定總價存在非常大的價格風險，通常對承包人綜合能力要求較高，承包人無論是在投標還是在履約過程中均應謹慎為之，時刻繃緊一根弦，隨時養成證據固定和風險防範的思維習慣，未雨綢繆，運籌帷幄之中，決勝千里之外。