為確保各類投資專案及借貸專案的收益或者債權的實現，差額補足作為一種常見的增信措施在實踐中被大量應用。區別於保證、抵押、質押、留置等傳統的擔保措施，現行法律法規對差額補足這一創新型的擔保措施並未明確定性和規範。因而在此類專案發生違約風險時，如何認定差額補足協議的效力和性質，是必須面對的法律問題。本文將結合司法判例對差額補足義務的法律性質和法律效力進行探討。

一、差額補足義務的法律性質

差額補足義務，又稱差額支付義務，是指為了保證債權人和債務人之間的債權債務關係，約定當債務人未按照約定履行義務或者款項不足以支付時，由債務人或者第三人對差額部分按照約定承擔補足義務。差額補足義務按照主體可以分為債務人的差額補足義務和第三人的差額補足義務。

其中，第三人承擔的差額補足義務一般採取第三人提供單方承諾函或者與債權人簽署協議的方式承諾，對於該等差額補足義務的法律性質存在較大的爭議。一種觀點認為其構成保證擔保，另一種觀點認為屬於第三人代為清償，還有觀點認為其構成並存的債務承擔，另外還有觀點認為其構成單方承諾。正是基於以上觀點的分歧，導致在司法實踐中對差額補足義務的認定也存在較大差異。

透過對裁判文書關鍵詞檢索，主要有以下代表性的判決觀點，筆者摘錄判決文書相關內容如下：

對此，最高人民法院在相關判決意見［1］中指出，“判斷一個行為究竟是保證，還是並存的債務承擔，應根據具體情況確定。如承擔人承擔債務的意思表示中有較為明顯的保證含義，可以認定為保證；如果沒有，則應當從保護債權人利益的立法目的出發，認定為並存的債務承擔”。雖然，上述案例可以看出，各級法院對最高院所提出的“做出保護債權人利益的認定”的意見並未完全貫徹，但筆者認為最高院提出的“從當事人真實意思出發”的觀點對於認定差額補足義務的性質具有借鑑意義，意即需要根據差額補足義務的具體情況來分析其性質。

按照擔保法的相關規定，保證是指保證人和債權人約定，當債務人不履行債務時，保證人按照約定履行債務或者承擔責任的行為。保證系從合同，保證人是從債務人，是在主債務人屆時不履行債務時所承擔補足義務的主體，保證債務屬於次生債務［2］；其四個特性為：從屬性、單務性、無償性和補充性，其他擔保措施都或多或少有上述特徵。根據這個四大特徵可以區別相關擔保措施如下：

根據上述最高院的相關判決意見，我們引入了前述保證的四個特性，來判斷差額補足義務的法律性質，具體如下：

筆者認為，實踐中可以結合差額補足義務的具體情境及語言描述，引入更多的判斷標準，來進一步判斷差額補足義務的法律性質。

二、差額補足義務的法律效力

實踐中，基於民法意思自治的原則，司法判例一般對差額補足義務的效力予以肯定。透過對裁判文書關鍵詞檢索，主要有以下代表性的判決觀點，筆者摘錄判決文書相關內容如下：

上述司法判例可以看出是，司法實踐中，一般認定差額補足是有效的，但針對構成保底條款的差額補足，因其違反《合夥企業法第》第三十三條第二款［3］及《最高人民法院關於審理聯營合同糾紛案件若干問題的解答》第四條［4］的規定，應當被認定為無效。

對此，2016年7月釋出的《證券期貨經營機構私募資產管理業務運作管理暫行規定》第四條也作出了類似規定，證券期貨經營機構設立結構化資產管理計劃，不得違背利益共享、風險共擔、風險與收益相匹配的原則，不得存在以下情形：（一）直接或者間接對優先順序份額認購者提供保本保收益安排，包括但不限於在結構化資產管理計劃合同中約定計提優先順序份額收益、提前終止罰息、劣後級或第三方機構差額補足優先順序收益、計提風險保證金補足優先順序收益等。

筆者認為，因《暫行規定》不屬於法律、行政法規的強制性規定，因此其對差額補足合同的效力並不存在當然的否定評價。同時，《暫行規定》對差額補足的禁止範圍作出了規定，意即結構化資產管理計劃，不在《暫行規定》禁止範圍內的行為則並不受其約束。但隨著金融監管的日趨嚴格，該類差額補足合同的風險越來越大，為規避風險，建議不要將差額補足作為唯一的增信措施同時在文字語言上儘量表面相應的保底承諾表述。

［1］ （2005）民二終字第200號，中國信達資產管理公司石家莊辦事處與中國-阿拉伯化肥有限公司、河北省冀州市中意玻璃鋼廠保證合同糾紛二審案。

［2］ 蘇號朋主編：《擔保法及其司法解釋的應用與例解》，中國民主法制出版社2001年版，第38頁；孫鵬主編：《擔保法精要與依據指引》，北京大學出版社2011年版，第99頁。

［3］ 《合夥企業法第》第三十三條第二款：合夥協議不得約定將全部利潤分配給部分合夥人或者由部分合夥人承擔全部虧損。

［4］ 《最高人民法院關於審理聯營合同糾紛案件若干問題的解答》第四條：聯營合同中的保底條款，通常是指聯營一方雖向聯營體投資，並參與共同經營，分享聯營的盈利，但不承擔聯營的虧損責任，在聯營體虧損時，仍要收回其出資和收取固定利潤的條款。保底條款違背了聯營活動中應當遵循的共負盈虧、共擔風險的原則，損害了其他聯營方和聯營體的債權人的合法權益，因此，應當確認無效。聯營企業發生虧損的，聯營一方依保底條款收取的固定利潤，應當如數退出，用於補償聯營的虧損，如無虧損，或補償後仍有剩餘的，剩餘部分可作為聯營的盈餘，由雙方重新商定合理分配或按聯營各方的投資比例重新分配。