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【高杉按語】方向東律師現為上海建領城達律師事務所合夥人，執業領域為併購投資、不動產、建設工程等非訴與訴訟業務。方律師是「高杉LEGAL」的優秀作者之一，此次他與大家分享的是他多年來進行房地產法律盡調工作的心得總結。

房地產法律盡職調查經驗談

作者：方向東律師（上海建領城達律師事務所合夥人，微訊號：dfx207，新浪微博：@方向東律師）

現在“盡職調查”已是普通常規業務了，你即使未做過盡職調查，但你一定經常聽說。十幾年前我在法學院讀書的時候，在課堂上連“法律盡職調查”這個概念都沒聽過，進了律師事務所以後，我才開始接觸什麼是法律盡職調查。但“盡職調查”明顯是個外來概念，不論是我們的法律規定，還是我們的行業培訓，都較少涉及如何做盡職調查。我自己雖然做了一些法律盡職調查業務，但也主要是靠著自己的摸索和總結。在長期觀察過程中，我發現由於缺乏系統的培訓和統一的標準，律師在盡職調查過程中，不論是調查手段和調查程式、還是調查範圍和調查深度，都存在很多差異。

我把自己的相關經驗體會寫出來與大家分享，也是希望共同促進整個行業業務水平的提升。當然，法律盡職調查有很多分類，併購盡職調查、IPO盡職調查，還有擔保盡職調查等等，每種調查各種側重，我所寫的主要是併購類房地產專案的法律盡職調查。我無意去寫全面的業務指引（這些東西市面上有不少），只寫自己認為最重要的東西，有價值才分享。當然，既然是個人經驗，也難免帶有個人的偏見和錯誤，敬請理解。

一、發現法律風險，是盡調之根本目的

近些年盡調業務之所以興起，客戶之所以要聘請各方面專業人士（律師、註冊會計師等）進行各方面調查，最根本的原因在於現在的交易金額越來越大，交易越來越複雜，客戶憑藉自身的能力已經不足以去發現交易中的風險。就一般的房地產專案收購而言，客戶聘請律師去對目標公司及專案進行盡調，目的就是要讓律師去查清楚目標公司的各方面情況，以確定收購交易是否存在相關法律風險。客戶根據律師的盡調結果，再做出進一步決策。如果盡調沒有發現重大風險，則通常會繼續交易；如果發現了重大問題，客戶要麼去跟交易對方重新談條件，要麼可能就否決掉收購。

由於時間和成本等方面原因，現在不少律所承擔盡調工作的多數是低年級律師和律師助理。根據我的觀察和了解，不少人對於盡調是幫助客戶發現法律風險這一目的缺乏清晰的認知，在他們的概念中，盡調不就是調調工商檔案，查查房產登記，摘抄摘錄一些合同資料，最終再寫個盡調報告嘛。應該說，為了寫盡調報告，的確需要調查、摘錄一些資料，但我要說的是，這些其實只是基礎工作，也只是表象，不是目的。嚴格的說，律師在整個盡調過程中，時時刻刻都要繃著一根弦，那就是所有的工作都是為了幫助客戶發現隱藏的、可能的法律風險。若對這個目的缺乏清楚認識，則很多工作做起來是盲目的。

二、盡調進場前應做好相關準備

做過盡調的人都知道，盡調工作有賴於目標公司的配合。為了讓目標公司有效配合，以便律師進場後能馬上開始工作，律師在盡調開始前都要準備一份“盡調問卷”，列明目標公司需要準備回答的問題及需要提供的資料。儘管不少內容都相似，但每次盡調前都應該根據實際專案情況，做一份有針對性而不是“走過場”的問卷。要做到有針對性，就需要律師對目標公司有所瞭解。律師對目標公司瞭解越多，則“盡調問卷”做的必然更有針對性。通常，客戶都會事先告知目標公司的一些基本情況，比如股權結構等。但我們不能僅僅滿足於此，為了進場後更加快速、有效地開展工作，我一般都會透過網際網路對目標公司各方面資訊儘可能的進行檢索，做到心中有數。

除了目標公司資訊之外，在進場盡調之前，我通常都要對目標公司所在行業、經營業務的相關法規進行研究。雖然我一直做房地產業務，對於全國性的法律法規都比較瞭解，但對於外省的地方性規定就不一定了解。法律盡調的目的就是要發現、判斷法律風險，對於目標公司所適用的法律法規，尤其是地方性法規、地方規章，甚至是規範性檔案（包括地方土政策），都應該儘量瞭解。比如，調查上海以外的房地產專案，對於當地的土地出讓、專案開發、產權登記等地方法規，我都會盡量梳理一遍。舉個例子說，我們一般都知道商品房防水的保修期限是五年，但《浙江省實施<中華人民共和國消費者權益保護法>辦法》卻規定是八年，如果不瞭解當地規定，盡調結果難免出錯。再比如，調查房地產專案時，瞭解目標公司適用的契稅稅率是很有必要的，我國《契稅暫行條例》規定的契稅稅率是3%-5%，但各地具體執行什麼稅率，由各省自行決定。

在調查的時候，你會發現中國實在是大，對法律法規的理解以及操作執行的差別更大。就向相關政府機構調查資料而言，各個地方的做法實在是五花八門，別說查閱房地產登記資料和其他事項了，就連查個工商檔案，各個地方的做法都千差萬別，讓人頭痛。因此，如果目標公司在外省市的，除了研究當地法規之外，還有一個要做的準備工作，就是儘量瞭解當地相關政府機構對於資料查詢的條件和要求，律師憑介紹信是否可以查詢，是否需要預約等等。一般而言，先看相關機構的網站，然後電話聯絡確認。這樣做，避免相關機關要求一些特殊手續，影響調查進度。

三、盡職的核心是堅持重要性原則

理論上，既然是盡職調查，當然目標公司的所有事項都得調查，盡職調查工作做得非常細。我曾遇到這樣的情況，我們的客戶要對外出售一家房地產專案公司，交易價格好幾個億，買方聘請的一家律師事務花費了將近2個月還沒有結束。後來我才知道，這家律所對涉及1、2千元的費用事項都要一一查證。

我不是說這樣做不好，盡職調查當然是要做到“盡職”，但盡職不等於事無鉅細，不等於不考慮調查深度、時間和成本。實際上，在多數專案中，客戶給我們的時間會非常緊，客戶願意支付的費用也有限，要求對一個房地產專案的所有事項進行事無鉅細的調查，往往是不現實的，甚至也是不必要的。

我的看法是，法律盡職調查固然是要做到“盡職”、“全面”，但絕非是平均用力。會計上常用的“重要性原則”，可以作為法律盡職調查工作的參考。對於重要性事項，必須要全面細緻的調查，不放過任何疑問。當然，不同的調查專案，都有不同的調查重點，調查重點也會隨著專案情況、客戶要求不斷髮生變化。

舉例來說，做房地產專案盡調，客戶最關心的就是專案土地和房屋，這就是律師調查的重點所在，所以對於土地和房屋事項要調查的非常仔細，但對絕大多數房地產專案而言，智慧財產權和勞動事務往往就不是重點問題了。相反，如果你調查的目標公司是一家高科技類企業，智慧財產權必然是核心問題，如果你調查的是勞動密集型企業，勞動事務又成為核心問題了。

按照重要性原則，對於專案中的核心問題，一定要調查的非常仔細。比如同樣是房屋和土地，如果僅僅是一般性企業的資產，通常查驗產權證就可以算是盡職了；但對於房地產企業取得的土地，就不能僅僅是看土地證了，而必須從土地“招拍掛”就開始進行調查。比如，上海市有些土地掛牌出讓須知中要求，“獨立競買人，所註冊成立的專案公司，必須100%獨立出資，競得後不得股權不得調整”，但是在土地出讓合同中卻沒有限制股權轉讓的條款。儘管我認為土地部門這樣做的合法性值得討論，但對盡調律師而言，遇到這樣的情況，如果僅僅從土地出讓合同開始審查，那就無法發現可能的風險。再比如，如果房地產專案盡調中有一項商標的調查，一般也就查驗註冊商標的證照。但如果當年蘋果公司在收購iPad商標之前，委託你進行盡職調查的話，應該是對於該商標的各個方面做徹底的調查。

那如何確定什麼是調查重點呢？我認為可以從以下兩個方面來著手，一個是按照自己對相關行業和業務的經驗來判斷，調查律師的經驗越豐富，越知道調查的重點所在。比如對於一直做房地產業務的律師而言，房地產專案盡調的重點往往是很清楚的。另一個方面，就是了解客戶的需求和目的，只有針對客戶的需求和目的，才能有的放矢。舉例而言，同是房地產專案盡調，是以收購為目的，還是以提供擔保為目的，則調查的重點就完全不一樣了。

四、法律盡職調查從看《資產負債表》開始

也許，大家看到這個標題會覺得奇怪，《資產負債表》不都是財務調查人員去看的麼，律師做盡調怎麼還要從看《資產負債表》開始呢。其實，但凡有一點會計知識的人都知道，《資產負債表》一張表就反映了整個企業的資產、負債和所有者權益情況。看了企業的《資產負債表》，就基本對一家企業有一個提綱契領的瞭解（當然，前提是這些報表基本是真的）。

舉例來說，看到房地產企業《資產負債表》中的“存貨”科目，你就基本能知道這個專案的土地出讓金和建設成本大概有多少；看到其他應收款、其他應付款科目，就大體知道企業之間往來款（債權債務）情況；看到長期負債科目，就大抵知道銀行貸款情況；看到應付工資基本就能知道員工情況。如果再深入的看相關科目的明細，則更能瞭解目標公司的狀況了。對目標公司有了整體的認知，然後再一一去做細緻的調查，往往就能做到有的放矢，能夠收到不錯的效果。

在這裡說句題外話，要做好併購、盡調等非訴業務，律師必須要學習一定的財務和稅收知識。調查律師有了這些方面的專業知識，使得自己能從不同方面對調查事項進行驗證，這樣既保證調查的準確性，也有助於大大減少律師的執業風險。

五、看與問，是重要的調查手段

現在有一種不好的傾向，認為去現場盡調就是去收集檔案資料，不用管其他問題。應該說，收集、審閱客戶提供的檔案資料，是調查工作重要的一環，也是花費時間比較多的。但我們也不能忽視了其他兩種調查手段，那就是：看與問。為了減少風險，應該使用各種手段，並把透過各種手段得到的結果進行相互驗證。

現在不誠信的情況還是比較多的，目標公司有的時候說的可能不是真話，甚至有的時候提供的檔案也是假的。比如，幾年前我就遇到這樣的情況，目標公司向我提供了專案的《施工許可證》，按照《建築工程施工許可管理辦法》，房地產企業在辦理《施工許可證》時，前提條件之一就是“施工場地已經基本具備施工條件，需要拆遷徵收房屋的，其拆遷進度符合施工要求”。但我們看了現場才知道，這家企業的專案現場根本沒有拆遷，實際上不具備辦理《施工許可證》的條件。後來進一步瞭解才知道，這家企業為了儘快辦理開發貸款，在實際還不具備施工條件的情況下，找關係辦了《施工許可證》。

企業盤點目的是要做到“賬賬相符”、“賬實相符”。套用盤點中的這些概念，調查律師審查檔案好比是做“賬賬相符”工作，而看現場好比是做“賬實相符”的工作，比較書面檔案反映的情況與現場實際情況是否一致。那麼，哪些方面需要去看現場呢？我沒法說的很具體，但有一條原則，看現場就是要看那些檔案中看不到的東西。對於有現場、有實物的資產，除了審驗相關證照檔案之外，還應該看到實物、看到現場。比如，看到房地產專案是用來出租的，除了看租賃合同，還有必要實地看一下租賃場所，看看租賃合同是否實際在履行。

除了看，我們還需要問。在盡調的時候，我經常跟目標公司的對接人員進行聊天，表面上問的有點東拉西扯，其實我是在從側面去了解、驗證我需要的相關資訊。向目標公司提問題，在問之前就必須掌握一定的情況。比如，一個專案盡調開始時，我問這家專案公司是否有員工呢，對方說沒有。後來我看了會計報表上有“應付工資”，我再去問，沒有員工怎麼報表上會有應付工資呢？對方解釋說，原來是這些人還沒有簽訂勞動合同。好嘛，問題就問出來了，不但有員工，而且還存在不簽訂勞動合同的法律責任。

“問”這種事情，往往只有當面“問”才會有效果。但要做到當面“問”，則調查律師必須要及時消化、掌握資料。為此，我們在外地調查時，基本上都是白天調查、收集資料，晚上在賓館裡消化材料，找出疑問。第二天，再針對這些疑問進行提問。

當然，不論是要資料還是提問題，律師的盡職調查很大程度上要依靠目標公司的配合。但很多時候目標公司的配合存在問題，給我們的工作開展帶來不小的麻煩。盡調往往是我們的客戶與目標公司上層直接溝通安排的，目標公司實際經辦人往往不是很配合。一方面的原因是，律師盡調後續的併購交易可能讓這些人工作發生變動，這些人自己心生不滿。另一方面，配合盡調律師意味著要去翻找很多資料，增加自身工作量。所以，我們在盡調時應儘量消減這些人的牴觸情緒，在有疑問或者需要補充資料時，整個盡調團隊應協調好，把意見集中起來一併提出，與人方便與己方便。當然，也有很多時候，不見得是人家不配合，而往往是對接人員不專業。很多時候配合盡調律師的要麼是財務，要麼是行政人員，他們往往不是很明白盡調律師的需求。

六、盡職審慎，既是對客戶負責，也是對自己負責

律師進行法律盡職調查，目的是幫助客戶防範風險，但律師在做這些業務時，也要注意防範自身的風險。十多年前，北京嘉華律師事務所因為法律盡職調查嚴重失誤，給客戶造成重大損失，被判賠償800萬元，直接導致該事務所關門。現在不論是法律法規還是交易架構等方方面面，比十年前更復雜了，稍有不慎都可能產生失誤。

律師要防範自身風險就是要堅持審慎原則，做到盡職。怎麼才能算盡職、審慎呢？可能實體上不好下一個明確的標準，但在程式上就比較容易確定了。具體而言，就是該有的程式、該有的流程都不應該預設，該去政府部門查詢的就必須去查詢，該審閱原件的就要看到原件。順便說一下，現對於各種資質、證照、財產，網路上基本都有查詢渠道，能查驗的都要查驗一下。

舉個例子，在調查時，我們發現目標公司簽訂了一份應收賬款質押的合同，但在我們詢問應收賬款質押是否辦理了登記時，目標公司的財務人員一口咬定，雙方只簽訂了質押合同，沒有辦理質押登記。我們都知道，應收賬款質押登記是可以在網上查詢的。根據審慎原則，可以查詢的，我們必須要去查詢。結果，經我們查詢，發現所涉應收賬款質押已經辦理了登記手續。如果我們聽信目標公司人員的話而沒有履行必要的查詢程式，則就是沒有做到審慎原則，沒有盡職。

為了防範自身的風險，所有的盡調專案，我都要跟助理們一起去現場，全程把關。現在存在這種情況，一些同行們在做盡調時，現場往往都是年資比較淺的律師或律師助理。這樣固然有節省成本的考慮，但我認為這樣的風險不小，希望引起重視。

七、盡職調查與知識管理相互促進

盡職調查最大的難點，在於調查者不懂被調查物件本身的行業，也就是我常說的不懂業務。如果懂業務，則盡調業務開展起來也就比較容易。反過來，盡職調查又是律師快速學習業務、做知識管理的一個好途徑。比如，做完一個房地產開發專案的盡調，對於房地產專案開發必然有直觀的瞭解。盡職調查與知識管理是可以相互促進的，也應該相互促進的。當然這不是一個簡單的過程，需要花費不少工作量，但我相信，如果按照我的方法去做，一定會有很大的收穫。我舉幾個簡單例子（我準備另外撰寫一篇《律師如何瞭解業務》）來說明：

比如，在房地產專案盡調時，我們都要看目標公司的《稅務登記證》、《組織機構程式碼證》、《房地產開發企業資質證書》、《開戶許可證》等等證照。很多人往往就是稽核一下原件與影印件是否一致，最多是去相關網站查驗這些證照情況。但很多人對於這些證照背後的規定不瞭解，不知道這些企業為什麼要有這些證照，如果沒有這些證照會有什麼後果。可以說，如果是這樣去做盡調，你可能做了好幾年下來，都不會有很大的長進。我的建議是，每次盡調遇到不知道來龍去脈的東西，你都要盡力去弄明白，不要以為這是小事而放過。

比如，就《稅務登記證》而言，你要知道其上位法是《稅收徵收管理法》，直接依據是稅務總局的《稅務登記管理辦法》。透過這些規定，你可以瞭解為什麼有的地方國稅、地稅分別有稅務登記證，有的地方只有一張稅務登記證；你還可以瞭解納稅人識別號是如何構成的，什麼地方需要用到稅務登記證，不辦理稅務登記證有什麼後果，等等。

就《開戶許可證》而言，如果你去看了《人民幣銀行結算賬戶管理辦法》、《人民幣銀行結算賬戶管理辦法實施細則》，你就可以知道，原來的“開戶登記證”為什麼會變成“開戶許可證”。單位的結算賬戶有基本存款賬戶、一般存款賬戶、專用存款賬戶、臨時存款賬戶之分。利用盡調的機會弄懂了這些，將來在其他工作方面完全用得上。

比如，在有次盡調時，有一家企業的營業範圍中有這麼一項，“財務諮詢（不得從事代理記賬）”。於是，我就讓助理去研究營業範圍中為什麼要註明“不得從事代理記賬”。其實，助理研究了《代理記賬管理辦法》就能夠基本瞭解，那是因為開展代理記賬業務屬於財政部門許可事項，沒有取得許可不能開展這項業務。

比如，在前面的陳述中，發現了目標公司有應收賬款質押合同，在指導助理去“中國人民銀行徵信中心網站”查詢了具體的登記資訊之後，我還讓助理去一次性瞭解清楚“應收賬款質押”的相關規定，包括《物權法》、《應收賬款質押登記辦法》、《中國人民銀行徵信中心中徵動產融資統一登記平臺操作規則》等。如果助理足夠用心的話，通過了解徵信中心的登記平臺，又可以瞭解到其他業務資訊。

關於在盡調過程中學習瞭解相關業務，大家可以看金杜律師寫的一篇《集裝箱貨運港口專案盡職調查中的經營資質剖析》，看看金杜律師是怎麼把港口專案涉及的複雜資質問題梳理清楚的。如果律師掌握了這個學習方法，對其他新行業盡調也就變得不那麼困難了。同時，個人的業務技能也得到大幅提升。

另外，對於盡調律師而言，除了可以透過盡調學習到相關業務知識外，還可以不少其他收穫。比如，你完全可以學習目標公司好的合同文字，學習他們好的做法。當然，這樣做的前提是要遵守保密義務。

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