愛任tG3e 2013-10-13

（一）墊資合同是否有效？依據1996年原國家計劃委員會、建設部和財政部聯合釋出的《關於嚴格禁止在工程建設中帶資承包的通知》，禁止建築施工企業墊資、帶資施工。指出這類行為不僅干擾了國家對固定資產投資的宏觀調控和工程建設的正常進行，嚴重影響了投資效益的提高，也加重了建築業企業生產經營的困難，必須禁止。並規定：“任何建設單位都不可以要求施工企業帶資承包作為招標投標條件，更不得強行要求施工單位將此內容寫入工程承包合同”， “對於在工程建設過程中出現的資金短缺，應由建設單位自行籌集解決，不得要求施工單位墊資施工。”同時規定：“施工單位不得以帶資承包作為競爭手段承攬工程。”但是，依據《建設工程施工合同解釋》第六條規定：“當事人對墊資和墊資利息有約定，承包人請求按照約定返還墊資及其利息的，應予支援，但是約定的利息計算標準高於中國人民銀行釋出的同期同類貸款利率的部分除外。當事人對墊資沒有約定的，按照工程欠款處理。當事人對墊資利息沒有約定，承包人請求支付利息的，不予支援”，因此墊資行為並不必然導致合同無效。其背景原因在於：1、《合同法》出臺之後，在經濟生產領域，國家鼓勵合同有效性，只有違反法律、行政法規強制性規定的行為才認定為無效，而上述通知屬於部頒規章，不具有評價合同是否有效的效力層級；2、墊資行為在建設市場比較普遍，一概認定無效不利於市場良性運轉。另外，我國已經加入WTO，依據國際慣例，很多涉外建設專案可能進行墊資或者帶資施工；（二）如何處理墊資及墊資利息1、當事人對墊資和墊資利息有約定，承包人請求按照約定返還墊資及其利息的，應予支援，但是約定的利息計算標準高於中國人民銀行釋出的同期同類貸款利率的部分除外。 2、當事人對墊資沒有約定的，按照工程欠款處理。 3、當事人對墊資利息沒有約定，承包人請求支付利息的，不予支援。需要引起注意的是，如果施工企業墊資施工，第一，墊資的具體內容應明確約定在合同中，這樣可以明確要求對方返還；如果未明確約定在合同中，則按照工程欠款處理，可以一併在工程款結算中提出； 第二，對於墊資利息，同樣要明確約定在合同中，同時注意利息計算標準一般不要高於中國人民銀行釋出的同期同類貸款利率。如果沒有約定墊資利息，將難以主張要求對方支付利息。（三）墊資合同中需注意哪些問題？墊資施工一般包括：墊資施工、形象節點付款、工程竣工後付款等，對於施工企業具有較大的風險，因此需要充分了解發包人的資金、信譽等情況，充分利用法律，維護自身合法權益。1、認真研究招標檔案；需要提醒大家“招標”在法律上屬於“要約邀請”，而“投標”是發出“要約”，發包人只要進行“承諾”，雙方合同即可成立。因此，投標之前一定要認真研究對方的招標檔案，在報價、工程質量、專案成本、資金回收等方面進行可行性分析；2、調查核實發包人的資信情況，尤其是首度合作的建設單位，更要慎之又慎，調查內容包括專案的真實性、註冊資金、專案資金來源以及到位情況、既往經營情況、履約情況、履約能力以及社會信譽等；3、從程式上嚴格把好籤約關，重要專案組成評審委員會，簽約由法人掌控，逐條分部門研究，評估風險；4、在正式的施工合同中約定墊資利息，否則難以得到法院支援；5、爭取在合同中要求對方提供付款擔保；6、強調中間結算，不放棄竣工結算；7、必要時，可以要求以物抵款，以房抵款；8、充分利用法律規定的工程款優先受償權（以下專章詳述），尤其注意約定付款的時間不要超過竣工後6個月：最高院《關於建設工程價款優先受償權問題的批覆》中第4條規定：“建設工程承包人行使優先權的期限為六個月，自建設工程竣工之日或者建設工程合同約定的竣工之日起計算。