#FormatImgID_1##FormatImgID_2#如何進行跨境油氣併購交易法律盡職調查

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跨境交易盡職調查的技巧及重點調查事項

Leslie ZhangWeihua

在國際油氣併購交易時間短、資訊不充分和專業性的特點下，國際油氣併購交易的法律盡職調查也需要掌握一定的技巧和方法。本文將探討進行跨境油氣併購的法律盡職調查的技巧及重點調查事項。

首先，從跨境油氣併購的法律盡職調查的技巧來看，國際油氣併購交易一開始需要關注的是目標資產或者目標公司的系統性法律風險。

所謂系統性法律風險，就是要從法律的角度，研究目標資產資源國或者目標公司主要資產分佈國的政治法律環境的穩定性，可適應性，需要弄清楚資源國的財稅法律是否穩定、是否有外匯管制、是否存在國家徵收的趨勢、反腐敗的法律法規的成熟度、司法整體狀況、國際仲裁裁決的可執行度、是否加緊對稅務協定的收緊、油氣作業需要的裝置是否能申報出關、當地的勞動、環保、社群的法律法規的整體風險評價。系統性法律風險評價決定了投資的總體風險度，是進行投資之前需要回答的第一個問題。當然，系統性法律風險評價其實是一個基礎性、常規性的工作，往往需要公司的法律部門在公司戰略規劃部門規劃的引領下，提前做好。對系統性法律風險有了評價之後，再研究是否要採用BIT（雙邊投資保護協定）、國家政治保險、雙邊稅務協定等方式來進行投資的保護或者最佳化。

其次，跨境併購交易的法律盡職調查需要一定的戰略戰術安排。

所謂戰略安排，就是分清輕重緩急，特別在交易時間非常緊張的交易中，做好戰略安排，對不同類別的問題給予不同程度的關注。所謂戰術安排，就是要合理分配內外部律師資源，做好時間表，在規定的時間內完成法律盡職調查的所有實現，按照交易時間表提交盡職調查報告。筆者曾經參與過一個法國上市公司的併購專案，目標公司的資產散落在十幾個國家，法律檔案涉及到的語言從英語、法語到葡萄牙語和西班牙語。由於目標公司對披露資訊的敏感性，盡職調查只有現場盡職調查，且不超過一週。記得在巴黎的現場資料室，我方外聘律所至少同時動員了近二十個律師在看資料，外聘的會計師事務所也動員了十個以上的專業人士進行盡職調查，資料室由幾個戴著墨鏡的壯漢把守，所有資料只能進行摘抄，不能影印和拍照，進出人員每天需要籤保密承諾書。在這樣的情況下，對外部顧問的工作詳細程度的指示、工作節點的安排、向賣方提出補充資料要求的協調等，成為能否按時完成盡職調查的關鍵因素。記得當時工作的專案團隊對賦權檔案的盡職調查的要求就是以各資源國標準產品分成合同為準，只做重大偏離性條款的摘要，財稅條款交由會計師和投行人員落實。只有事先做好規劃，盡職調查才能在有限的時間內保證質量的完成。

第三，跨境油氣併購的法律盡職調查，需要重點關注如下事項：

（一） 無論是資產收購還是公司收購，重要資產的所有權一定要落實：

從油氣併購來看，主要是要落實到探礦權、採礦權以及探礦權、採礦權相關的石油合同項下權益的落實。主要驗證兩點：一是Good Title（權屬良好證明）；二是對所謂Title Chain（權屬流轉）進行調查，因為賣家往往不是油氣權益的原始取得者，在此種情況下，對所有權屬流轉上的環節均要進行調查，以避免存在瑕疵。

（二） 權益障礙：

在權益所有權落實的基礎上，需要繼續查證權益之上是否負有障礙。從油氣併購的角度來看，就是要弄明白：轉讓的權益上是否有國家公司的參與權、是否有給予其他第三方的Overriding royalties（上位礦權分成）、是否有各類的酬金、是否有抵押、擔保等等。此類障礙查明的主要目的是：第一，為資產價值或公司價值的計算打下基礎，提供依據；第二，為潛在的反腐敗調查提供判斷標準，如果有異常的Overriding royalties， 則相關的反腐敗調查應該進行。

（三） 查明交易對手的身份、架構：

對交易方的公司框架、註冊等基本資訊需要做程式上的查證，如果有合規風險的懷疑，按照KYC（Know your client，知悉你的客戶）的要求做好合規調查，特別是反腐、反制裁，對於美國OFAC（美國財政部海外資產控制辦公室，The Office of Foreign Assets Control of theUS Department of the Treasury）釋出的SDN（Specially Designated Nationals List）或者SSI（Sectoral Sanctions Identifications List）及歐盟制裁上名單的交易對手要非常警惕。

（四） 查明重要合同：

對於海外油氣併購來說，不論是資產併購，還是公司併購，首先都必須在資產層面最重要的石油合同相關檔案進行查明，首先是PSC（產品分成合同），其次是JOA（聯合作業協議），然後再是與此兩個合同有關的石油作業類檔案，查明的主要內容是產品分成合同及聯合作業協議中關於轉讓的限制、要求及該兩個合同中的義務責任條款是否符合國際油氣慣例。比如石油合同中是否有經濟穩定性條款（Economic Stability clause）、國家的國內市場義務油（Domestic Marketing Obligation）的比例及價格等，比如聯合作業協議中是否有打包交易（package transaction）分離目標資產作價優先購買權的規定等等。重要合同還包括貸款協議、重大工程建設合同、油氣售賣合同、共同開發合同、高管聘用協議等等，均需做好查證工作，以免未發現不合常規的非市場條款存在而導致潛在的經濟或者法律風險。

（五） 查明潛在交易的政府審批及第三方同意權：

首先，需要弄清楚潛在交易的政府審批種類、流程及取得方式。比如石油資產的轉讓，是否需要資源國的石油部或者能源部或者議會進行審批；是否涉及到反壟斷審批或者國家安全審批；其次，需要弄清楚自身需要的審批，比如對於中國公司來說，在本屆政府減政放權之前，按照不同層級的企業，3億美元或者10億美元以上的油氣類併購，是需要有權政府機構進行審批的；在本屆政府放權之後，涉及到敏感國家、敏感地區的海外併購，仍然需要審批；對於上市公司來說，自身的審批還需要弄清楚根據相關股票交易所的規定，是否要召開股東大會進行批准；第三，弄清楚所有第三方同意權：賣家處置潛在資產或者公司的股權，是否需要其債權人同意；是否在在交易產生控股權變更時，會觸發高管的“Golden Parachute（金降落傘）條款，高管有權拿一大筆錢走人；是否需要其股東或其他人同意，如果涉及到僱員安置問題，是否需要工會同意等，均需一一做好盡職調查；第四，查明其他合作伙伴在交易中是否有首次出價權或者優先購買權。對上述政府審批及第三方同意權的查明，也將是交易檔案中Conditions Precedent（先決條件）中的重要部分。

（六）負債或潛在負債：

法律盡職調查要儘量透過對各種檔案的閱讀，發現目標資產或者目標公司上的負債或者潛在負債：比如政府有權機構發來的偷逃稅通知就可能構成潛在負債。

（七）健康安全環保問題：

一直以來，油氣業對於環保責任極度重視，因為環保責任給公司可能帶來滅頂之災。BP在墨西哥灣漏油後的鉅額賠償，至今已經賠付和準備賠付的金額已經超過600億美金。健康安全環保的盡職調查主要分為以下幾方面：第一、環保法律法規規定的遵守；第二、石油合同、石油作業的規範，是否符合國際油氣環保實踐慣例；第三、相關合同裡的棄置責任（decommissioning/abandonment obligations）、環保義務是否滿足；第四、與政府環保部門來往的信函、通知的查證；第五、現場環保盡職調查。

（八） 勞動及僱員問題：

有無勞動爭議、有無強大工會勢力、有無罷工傳統等，需要弄清楚。同時，此處僱員包括高管，在併購交易完成後，是否按照法律法規需要留任僱員，是否需要按照聘用合同給予高管高額的遣散費，需要搞清楚。

（九） 當地社群、土著問題：

由於油氣作業不可避免的會帶來一定的影響，在某些國家，油氣作業者對當地社群或者土著有較為繁重的義務，比如優先使用當地社群或者土著從事工作，比如作業前需要和當地土著簽署Benefits Agreement（施惠協議）等等，需要一併查明。

（十） 訴訟及糾紛：

查明訴訟、糾紛的數量、種類，訴訟及糾紛主要是需要定性和定量。如果是足以阻礙交易進行的糾紛，則需要一早提出；如果訴訟糾紛不足以阻礙交易進行，則需要科學合理的對訴訟糾紛進行定量，此種情況下，需要非常有經驗的公司內外部律師的配合。

（十一）合規風險：

各國執法機構對違反合規打擊的日益加強和大型跨國公司對合規日益關注，使得併購交易中的合規風險也成為法律盡職調查一個重要的部分。目標公司是否有行賄、是否有違反禁運、是否有違反有關制裁法律的嫌疑？是否潛在買家已經按照公司的內部合規程式進行了反貪腐查證？按照反腐法下的所謂“successor liability”（繼承者責任）/”Partner Liability”（合作伙伴責任）理論，如果不做好盡職調查，則最後勝出的買家有可能為賣方的不合規行為買單。同時，如果買家屬於上市公司，上市公告、披露等義務需要及時履行，如果在交易過程中有關資訊洩露，需要按照不同交易所的規則，準備相關的合規預案。

（十二）其他調查事項：

比如稅務、智慧財產權、保險等，不同的交易，由於各自情況不同，關注的點也會略有不同。但上述幾點，基本涵蓋了國際併購交易盡職調查，尤其是油氣類併購法律盡職調查中應該著重關注的範圍。

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作者是一名法律工作者，曾被Legal 500評為亞太地區最佳公司法務之一