延斌注

：本書揭示了法律判斷“不精確”的本質無法消滅。透過分析“誤差”產生的原因，我們能找到使其“更精確”的方法。運用到律師工作的實踐中，該書啟發我們：每一個“誤差”產生之處，都是律師開展工作的機會。利用好這些機會，可以更有效引導法官做出更精確，同時對我們更有利的判決。以下提綱是我對本書觀點的重新編排，並加入我了個人擴充套件的一些理解。

一、引論

法律判斷常含價值判斷。價值判斷是個人確信的表達，不能精確審查。所以法律判斷不存在精確結論。為了提高法律判斷的精確性，要了解這些“誤差”產生的原因，再想辦法改進減小誤差。

二、法律判斷的一般模式

大前提：經過合併、解釋和補充得到完整的法規範“凡屬於F範疇的事實，即產生R的法律效果”；

小前提：真實發生未經解釋的完整事實，經過篩選解釋出“f的事實要件”；

涵攝：將F解構為F1、F2、F3……，將f解構為f1、f2、f3……，逐項對比，判斷f是否屬於F範疇內；

結論：產生R的法律效果。

三、法規範解釋的誤差

在合併解釋大前提完整的法規範時，容易產生以下誤差。

（一）不完全法條合併誤差

：所謂完全法條，是指具有完整的“凡屬於F範疇的事實，即產生R的法律效果”模式的法條；所謂不完全法條，是指對完全法條從邏輯上進行限制、擴充或連線的法條。完全法條和不完全法條組合，才能形成完整的法規範，組合過程中的遺漏或錯誤，會造成法規範合併的誤差。

（二）解釋法規範依據誤差

：解釋法規範的依據中，常含可供解釋者發揮的空間，因此產生誤差。一般法規範解釋的順序為：法律規定原文含義、透過上下文或相關法律脈絡甚至憲法判斷的含義、歷史上能反映立法者的原意的材料、超越法律的價值判斷（本時代人類普遍認可的公平正義或“自然法”）。

解釋法規範時，還容易出現以下更具體的誤差：

1、法規範衝突解釋規則誤差

：法規範衝突的解釋遵循如下規則：新法優於舊法、特殊法優於一般法。在新法溯及力問題上，還要遵循不剝奪某人已享有的權利，或更有利於保護某人權利的原則。由於規則適用不當，可產生誤差。

2、下位規則和司法慣例對法規範的干擾：

司法實踐中，常需要依據下位規則來進行法律判斷。下位規則即立法者授權對法規範進行細化和解釋的部門制定的規則。在我國，成文的法規範只有憲法、法律和法律解釋。行政法規、司法解釋（包括公報案例等）、地方性規章等都屬於下位規則。另外，司法實踐中，很多人還習慣參考上級法院的判例，或實踐界通行的做法之類的沒有權威性的司法慣例來做法律判斷。這些下位規則、司法慣例也可能會違背立法者原意，使法律判斷產生誤差。

3、法規範競合誤差

：同一種事實，可能同時符合兩種法規範的事實要件，產生相同、類似、不同甚至互斥的法律效果。解決法規範競合的一般規則是：如果有法規範已經規定了法規範競合適用的規則，則從規則（常見的如《合同法》122條侵權與違約的競合）；反之，如果兩種法律效果是互斥的，則法規範只能擇一適用；如果兩種法律效果不互斥，則法規範可以並行適用。這裡“互斥”的含義是“A”與“非A”的關係，而不是相同、類似或不同的關係。法規範競合容易導致法律效果判斷的誤差。

4、法規範漏洞填補誤差

：法規範未明確之處，可能需要法官依據一定規則進行填補，其原則是同類事務同等處置。對於開放的漏洞，即立法者本意要調整，但由於疏忽而遺漏，一般適用類推解釋來填補。對於隱藏的漏洞，即立法者對此類事件本意不以此規範調整，但由於疏忽而將其包含，一般適用限縮解釋來填補。還需注意，立法者有可能本意就是不調整某類事件，故意在立法中將其排除在外，這實際不是法規範漏洞，而是法規範對此類事件刻意的“沉默”。此時既不能用類推解釋、也不能用限縮解釋來填補。綜上，法規範漏洞填補的過程亦可產生誤差。

5、

法益衡平誤差

：立法者指定法規範意圖保護的法益之間有可能產生衝突，此時不同人可能做出不同衡平判斷，由此產生誤差。例如，大多數人都認為對人生命的保護應優先與對財產的保護，但不同國家對言論自由保護與社會秩序保護之間的衡平，可能會有不同看法。

四、事實解釋的誤差

在篩選解釋出小前提“f的事實要件”這一步時，由於以下原因，常導致誤差。

事實篩選誤差

：人類只能瞭解事實的冰山一角，由於資訊遺漏，常會導致誤差。

間接證據誤差

：有些事實沒有留下直接證據，只能透過間接證據推測，該過程容易產生誤差。

人類感知誤差

：人類的感受本就是主觀的，不等於客觀情況。例如，某人從空調房到戶外感覺很熱，但一直在戶外的人卻認為溫度適宜。

個人評價誤差

：個人對客觀事實的觀察會附加額外的主觀評價。例如，看到一個人在商店裡給售貨員一張鈔票，他人可能會把“付款”主觀評價為“付購物款”，這裡的“購物”就是額外的主觀評價。

社會評價誤差

：社會對客觀事實的評價不會精確不變。例如，“房屋適宜居住的標準”，不同歷史時期，不同國家的評價就不同：中國一般認為屋內應附帶床、沙發等傢俱，而美國則認為傢俱是住戶自行採購的物件，房東沒有責任提供。

意思表示誤差

：當事人真實意思表示可能並不能完全透過外觀表現出來，常常需要進一步解釋，一般可從約定的文義、相關條款、交易目的、交易習慣、誠實信用原則等方面來解釋。

五、涵攝的誤差

涵攝是一種抽象的邏輯思維過程。對於經過解釋的法規範中的事實要件F和案件的事實f，仍可透過邏輯抽象的方式解構為F1、F2、F3……，以及f1、f2、f3……。透過對抽象過程的控制，法律判斷者有機會讓事實f更趨向於屬於法規範中的事實要件F範疇內，或範疇外，由此可造成涵攝過程中的誤差。

六、得出結論的誤差

即便窮盡前述判斷標準，仍然可能不能消滅結果的誤差，此時剩餘的判斷空間，就是留給法律結論最終判斷者（一般是法官）的自由裁量權。

法官自由裁量誤差

：法官不是機器，而是有情感的個人。人類心理中天然存在的厭惡風險、好逸惡勞、迷信權威、互惠偏好、喜愛偏好、承諾一致等缺陷［1］，都會影響法官的自由裁量，造成誤差。

［1］ 可參見羅伯特·西奧迪尼，《影響力》一書。