網路賭博犯罪研究（十一）：網賭案件除了網站設立者，這些人也可能構成開設賭場罪

作者：黃佳博律師，廣東廣強律師事務所網路犯罪案件辯護與研究中心秘書長，專注於辦理有一定理據的電信網路詐騙、網路傳銷、網路賭博等網路犯罪案件，工作微信18819481702。

開設賭場罪，顧名思義是指開設賭博場所的行為。這個罪名容易讓人望文生義，以為只有賭場設立者才能成立該罪，實則不然，開設賭場罪處罰的遠遠不只是網站設立者。

開設賭場罪的處罰主體

根據《關於辦理網路賭博犯罪案件適用法律若干問題的意見》（下稱《意見》）的規定，“開設賭場”的實行行為包括建立賭博網站並接受投注、建立賭博網站並提供給他人組織賭博、為賭博網站擔任代理並接受投注的以及參與賭博網站利潤分成四種，另外，《意見》還規定三種開設賭場的共同犯罪行為，即（一）為賭博網站提供網際網路接入、伺服器託管、網路儲存空間、通訊傳輸通道、投放廣告、發展會員、軟體開發、技術支援等服務，收取服務費數額在2萬元以上的；（二）為賭博網站提供資金支付結算服務，收取服務費數額在1萬元以上或者幫助收取賭資20萬元以上的；（三）為10個以上賭博網站投放與網址、賠率等資訊有關的廣告或者為賭博網站投放廣告累計100條以上的。

因此，除了網站設立者之外，以下人員都可能成立開設賭場罪：

1。賭博網站的各層級代理；

2。賭博網站的股東；

3。提供賭資結算服務的人員，包括銀商、第三方支付等；

4。提供技術支援的技術人員，通常體現為租賃伺服器、購買域名、編寫程式碼、上傳程式碼、建立網站或軟體、系統維護等；

5。負責推廣的人員，俗稱“狗推”；

6。客服、行政、後勤等。

“代理”的認定與賬號功能密切相關

如前所述，賭博網站的代理系開設賭場罪的處罰主體，實務中對於“代理”身份的認定，容易成為控辯雙方爭議的焦點，而“代理”身份的認定與其在賭博網站的賬號功能密切相關。根據《意見》的規定，有證據證明犯罪嫌疑人在賭博網站上的賬號設定有下級賬號的，應當認定其為賭博網站的代理。由此可排除會員賬號持有者的代理身份，存在爭議的主要有兩種情形：1。賬號具備設定下級賬號功能但並未使用該功能的情況；2。賬號下設定了下級賬號，但系網站預設設定，賬號持有者並未從中獲利。對於這兩種情形下被指控為“代理”的行為人，筆者認為應主張不屬於實質意義上的賭博網站“代理”，不構成開設賭場罪。

技術人員或成立幫助資訊網路犯罪活動罪

幫助資訊網路犯罪活動罪，是指明知他人利用資訊網路實施犯罪，為其犯罪提供網際網路接入、伺服器託管、網路儲存、通訊傳輸等技術支援，或者提供廣告推廣、支付結算等幫助，情節嚴重的行為。對比上述《意見》中關於技術人員構成開設賭場罪共犯的規定，可以看出兩個法條規定的客觀行為高度重合，只是對技術人員的主觀故意有不同的要求，簡單來說，如果技術人員明知是賭博網站而提供技術服務或與賭博網站設立者存在共謀，則成立開設賭場罪的共犯，如果主觀上只是“明知他人利用資訊網路實施犯罪”，則可能成立幫助資訊網路犯罪活動罪。實務中，對於技術人員主觀故意的認定，通常需要綜合全案證據進行判斷。

銀商、推廣人員、技術人員等有較大機率被認定為從犯

除了網站設立者、股東以及各級代理外，多數涉嫌開設賭場罪的行為人在共同犯罪中起到的是幫助作用，這是《意見》的明確規定，也是司法實務中處理此類人員的基本原則。但是，有原則也就有例外，並非所有的銀商、技術人員都必然會被認定為從犯，具體還得看相關人員的涉案行為對開設賭場行為的完成起到多大的作用，如果起到的是“重要作用”，也有可能屬於開設賭場罪的主犯。

以上是黃佳博律師關於網路賭博案件開設賭場罪處罰主體的簡要法律分析，僅代表本人觀點，希望對司法實務處理此類案件有所幫助。