作者介紹：曉闢（執業律師，政治哲學業餘愛好者）

前言

中國有非常漫長和發達的立法與司法歷史，但很少人知道中國古代的法律到底是怎麼回事。學習過中國法制史的學生，可能還依稀記得《唐律疏議》、《大清律例》之類的名詞，那麼中國古代的法律和成文法律之間可以簡單地劃上等號嗎？在下文中，筆者將介紹滋賀秀三和黃宗智提出的兩種不同理論，這兩種理論基於對中國清代司法審判文書的研究，描繪了兩種相當不同的清代民事司法審判的面貌，由此也可以引申出對中國古代法律方方面面的不同理解。

一

在介紹具體的理論爭議前，需要對清代司法審判的基本狀況，以及現代學者的研究基礎做一個簡短的背景介紹。在中國古代，並沒有專門的司法審判部門，司法審判活動由本縣的縣官進行處理，縣官每月會定期審判案件，勤奮的縣官每月要處理五六十件訴訟。中國古代法律體系也不存在民事/刑事、民法/刑法的概念之分，或者更準確說中國存在比較完整嚴謹的刑事法律規定和法律體系，但民事法律條文卻非常少見，更不存在民事法律理論體系。不過在實踐中，兩者的差異還是存在的。適用徒刑以上刑罰的案件，州縣官員判案後應當逐級上報，由上級官府複核，具體上報到哪一級官府取決於刑罰的嚴厲程度。民事案件則被統稱為“戶婚田土錢債細事”，這類案件不適用刑罰，州縣官員判案後也不需要上報。所以不少地方官和他們的幕僚多多少少意識到“重案”、“細事”在許多方面存在著內在差異。此外，清朝政府制定了相當詳細和嚴密的政府文書制度，但文書檔案大多已經散佚，直到二十世紀下半葉，順天府寶坻縣，四川巴縣，臺灣淡水縣、新竹縣陸續發現了儲存比較完好的文書檔案。這些檔案成為法制史學者研究清代司法審判實踐的共同起點。

二

滋賀秀三的理論最早出現在《清代訴訟制度之民事法源的概括性考察》一文中，之後又透過多篇論文從不同角度加以闡發。按照滋賀秀三的觀點，當時的地方官在進行司法審判時，通常將“情”、“理”、“法”三者相提並論，作為判斷的依據。如果要闡明這三個字的含義，還可以在這三個字之前各加一字，也就成了“人情”、“天理”和“國法”。一個良好的官員在審判案件時應當做到考慮天理時並無不安，考慮人情時已經做到了平衡、並且與國家法律無毫釐出入。

具體而言，“國法”就是國家正式頒佈制定的成文法，類似於我們現代意義上的法律。按照現代人的想法，國法應該是司法審判最主要的，甚至是唯一的依據。但是滋賀秀三發現，在司法實踐中，大多數民事案件的判決書並不援引法律條文，即使援引法律條文，通常也寫的含糊其辭，極不確切。這當然和前文所述民法法律本身極不發達有密切關係。然而即使是在法律體系相對嚴密的刑法領域，官員雖然會考慮國法中有哪些規定可以作為判案的基礎，也並不是嚴格按照法律條文行事。用當時官員的話說：“應用何律何例，必須考究明白。再就本地風俗，準情酌理而變通之。庶不與律例十分相背。”這“變通”二字就點出了官員對待法律的普遍態度。

“情”“理”二字通常是連用的，指的並不是某一套清晰明瞭、甚至付諸紙面的特定道德規範標準，而是在體現在給予每個當事人在具體個案中以細緻入微的考慮和儘可能的照顧。這就要求縣官既瞭解本地風俗民情等具有普遍性的規範標準；又能夠對具體個案有深入準確的理解，甚至能夠結合自己的社會閱歷和人生經驗，從而在具體的糾紛中尋求最恰切的解決方案。這些複雜的心理活動和思考過程被籠統地歸結“情理”二字。當然，“情”、“理”二字也可以拆開解釋。“理”側重強調思考時應當遵循的，也是同類事物普遍適用的道理。這裡值得一提的是，滋賀秀三強調了判決中的“理”是比較平實質樸的，並不包含宋明理學中的哲學含義，和強人所難的嚴格主義要素。“情”的含義就相當複雜了，及包含情節、情況等事實關係的含義；也包含人與人相互交往過程中相互體諒、彼此理解的“人情”、“情誼”。換言之，判決要儘可能向著維持、修復人與人之間情感關係的方向進行。在判決中就體現為勝訴方做一些好意讓步、不把敗訴的當事人逼上絕路、促使富人對窮人作出某種程度的寬容等等。

這裡還可以捎帶一提的是，在一般的中國法制史教科書中，還會高度關注另一個概念“禮”，並且有出禮入刑、以禮入刑、禮刑結合等等概念。不過從清朝具體的司法審判文書看，幾乎沒有州縣官員援引“禮”進行審判的先例。

在“法”、“理”、“情”三者之間，“法”是清晰的、實定的、人為的，“情”和“理”則是含混的、非實定的、自然的；而從另一個角度看，“法”和“理”具有普遍性和客觀性，“情”則是具體和主觀的。當然，這並不是說“法”和“情理”是相互矛盾的關係，相反“法”是得到明確化和被賦予了強制性的“情理”的核心部分。所以滋賀秀三有一個著名的比喻，即把“情理”比喻成水，而把“法”比喻為其中固定凍結成冰的部分，換言之成文法就是漂浮在“情理”大海上的一座冰山。在這樣的體系中，尊重“情理”體現了“法”的精神，根據“情理”對法律做變通也不應被視為違背法律。

三

針對滋賀秀三的上述理論，黃宗智提出了截然相反的解讀和觀點。黃宗智同樣認同，在官方表述或者說意識形態層面，國家既有著儒家仁慈愛民的面目，也展現出法家嚴肅的面目。這兩幅面孔結合起來也就成了一個我們熟悉的詞語：“父母官”。地方官員相對於人民既是嚴父也是慈母，而人民則是年幼的需要關懷的孩童。所以地方官在處理民事糾紛時，一般也要像父母親處理孩子們的爭執那樣，採取調節的方法，用道德教育和感化子民，而不是機械地按照法律判案。但是黃宗智強調這些只是清朝政府的官方說辭，滋賀秀三的錯誤在於忽略了法律制度的實際運作與這一套說辭之間存在了極大的差距。

首先，黃宗智提出清朝的法律體系中，並非沒有民事法律的具體規定，只不過這些規定並不是直接被書寫在律例中。在編撰成文律例時，國家更關心的是如何用法律來處理刑事案件和官員的錯誤行為，所以乍看起來律例是一部充滿了刑法和行政法條文的法典，但是許多法條的實際運用與其制定初衷是不一致的。比如律例第149條禁止“違禁取利”，從字面上看是一條限制高利貸，並且禁止債權人強奪債務人妻兒財產的刑法條款，然而黃宗智認為這一條款在實踐中極少被用於處理高利貸的刑事案件。地方官員引用這一條文的主要目的並不是施加刑事意義上的處罰，而是在民事層面保護合法債務。類似的，黃宗智還列舉了禁止“盜賣田宅”被用於確認和保護土地財產，禁止“卑幼私擅用財”被用於分割家庭財產等例子。

所以在實踐中，如果出現民間糾紛，首先發生的是非官方的民間調解，有時候官方也會以各種形式介入民間調解。然而一旦糾紛進入了官方的審判程式，黃宗智發現，地方官實際上很少像官方表達的那樣從事法庭調解。相反，地方官會當場斷案，而且縣官的判決與大清律例中包含的民事規定具有顯著的一致性，簡言之縣官是依據律例判案的。對於這種現象，黃宗智的解釋是，縣官只是官僚等級體制的最底層，受制於大量複雜的行政管理和考核，又需要處理繁重的日常政務，所以對於縣官來說依律斷案是最省事也最穩妥的做法。

四

上文中，筆者僅列舉了滋賀秀三和黃宗智對於清朝司法審判中法律淵源到底為何的不同理論，這一理論分歧還直接導致了滋賀秀三和黃宗智對於清代司法審判（“聽訟”）的性質存在截然相反的看法。滋賀秀三認為，聽訟與現代西方法律體系中的審判是截然不同的型別，聽訟是地方官聽取雙方主張，並且根據情理而提示妥當的、能夠使雙方當事人心服的解決方案，並透過說服（也包含一定程度的“壓服”）雙方當事人接受解決方案，停止爭執而達到平息糾紛的處理過程，概言之是一種“調解”程式。而黃宗智則認為聽訟是依法分清是非曲直，保護正當權利擁有者的審判，換言之清朝的聽訟與現代意義上的審判具有類似的性質。受限於篇幅，就這一問題就不再詳細展開了。

滋賀秀三與黃宗智之間的理論爭議已經有相當長的歷史，但似乎仍然沒有被很好的解決。相比之下，筆者本人認為黃宗智的理論說服力較弱。原因在於，筆者在數年前曾經對民國元年上海地方法院的司法審判文書做過整理，從中可以清晰的發現在每一件刑事案件的判詞中都會詳細援引法律條款作為判決依據，但是在民事案件中卻極少援引法律條款作為說理的依據。當時上海地方法院的法官已經受過相當的西方法律教育，顯然也不受制於清朝的官方意識形態，用黃宗智的理論就很難解釋，為什麼這些法官在民事案件中依然拒絕直接援引法律條文。

另外一個與此相關的有趣問題是，清朝的法律掛念，或者更寬泛的說，中國古代的法律觀念對於中國現代法律制度和觀念是否還具有或明或暗的影響呢？在滋賀秀三的理論中，我們可以看到中國傳統司法觀念對於“情理”和“實質正義”、“個案正義”的高度重視，這些和我們身邊可以觀察到的某些現象似乎存在著相似之處。但是能否從這些相似之處中進一步推斷出某種內在的聯絡則是另一個需要被極端謹慎對待的話題了。

參考文獻

滋賀秀三，〈清代訴訟制度之民事法源的概括性考察——情、理、法〉，王亞新、梁治平編，《明清時期的民事審判與民間契約》，北京：法律出版社，1998，頁19-53。

寺田浩明，〈日本的清代司法制度研究與對“法”的理解〉，王亞新、梁治平編，《明清時期的民事審判與民間契約》，北京：法律出版社，1998，頁112-138。

寺田浩明，〈清代民事審判：性質及意義——日美兩國學者之間的爭論〉，王亞新譯，《北大法律評論》，1。2（1998）：603-617。另收錄於寺田浩明的論文集：《權利與冤抑》，王亞新譯，北京：清華大學出版社，2012。

黃宗智，《清代的法律、社會與文化：民法的表達與實踐》，上海：上海書店，2007。

滋賀秀三，〈清代訴訟制度之民事法源的考察——作為法源的習慣〉，王亞新、梁治平編，《明清時期的民事審判與民間契約》，北京：法律出版社，1998，頁54-96。

關注微信公眾號城與邦（微信ID：Polis2016），可閱讀更多往期文章

http：//

weixin。qq。com/r/4TuUjA-

EY1IcrUvv927z

（二維碼自動識別）