Brins2019-08-29 21:42:56

英國的契約法經歷了漫長的發展和孕育階段。英國在19世紀以前就已經出現包含著現代契約法基本因素和理念的訴訟模式，這就是違約損害賠償之訴（assumpit）。英國現代契約法的發展以它的出現為開端。

一、違約損害賠償之訴產生的制度背景

違約損害賠償之訴是附從於令狀制的一種訴訟型別。令狀制在英國普通法的形成中具有關鍵性的意義和價值，正如梅特蘭所說：“我們雖然廢除了訴訟形式，但是它們卻從墳墓中伸出手統治著我們。”它來源於法國的加洛林王朝，在1066年諾曼征服後，被諾曼人引入英格蘭。威廉一世征服初期曾進行全國的土地調查，為明確臣民手中掌握的土地和財產情況使用了這一制度。令狀制在適用的初期以調查和詢問為主要方式，是王室進行有效行政管理活動的輔助工具。初期令狀的內容可以明顯地體現出行政性的特徵，國王多以命令的口吻要求指令物件作為或者不作為，直接設定特定法律關係中臣民的權利義務關係。隨著司法權的統一，王室法院以令狀作為擴大其管轄權範圍的手段。自亨利二世時期，令狀被引入司法領域，令狀的內容也發生了司法化的變動，令狀中不再直接說明國王對某一爭端事實是非曲直的判定，而是指令被告到某一王室法院出庭應訴。它是訴訟程式的啟動器而不再是判決書，其釋出表明王室法院對該類案件具有管轄權。令狀由國王下屬的秘書處釋出。最初，令狀的釋出是一種恩惠而不是當事人的權利。後來伴隨著王室權威的樹立、管轄權的擴張，當事人只要申請正確，交納必要的費用便可以獲得令狀。

由令狀制度發展出了普通法的一條重要原則即程式優於權利，當事人獲得正確的令狀是王室法院受理案件的必要前提。當事人必須根據訴訟的型別來申請相應的令狀。每一令狀均對應一類案件並規定了嚴格的訴訟程式。如果申請錯誤，法院即不予受理，有時原告甚至因此喪失了再行起訴的權利。令狀對於權利保護的重要性昭然若揭。權利主張只有在令狀許可的範圍內才可能得到支援。由令狀的不同而使權利主張從理論上劃分為不同型別成為可能。侵害人身權利與請求清償債務必須透過不同的令狀來主張權利，為避免當事人申請錯誤，王室法院需就此提供說明兩種訴訟為何透過不同的令狀來啟動的理由，並且界定各個令狀下提供的權利救濟方式所依據的不同價值理念。這些區分工作有利於明確訴訟的性質差異。各個部門法的分立源流於令狀制度的這種特殊運作方式，有關契約的法律規則也是在區分各種令狀的過程中確立起來並得以系統化。

但是令狀的發放意味著對封建領主管轄權的侵奪。由於獲取必要的司法管轄權於財政收入有重大意義，所以王室令狀的發放行為必然會受到他們的反對和抵制。令狀是否釋出以及數量多少影響著普通法的發展程序。契約法作為普通法一部分，其發展也當然會受到令狀釋出受限這一狀況的制約。一般來說，令狀能否順利釋出是一個力量對比的問題。封建領主的聯合抵制行為曾取得過階段性的成果。1258年在貴族的壓迫之下，王室釋出《牛津條例》，其中規定不允許王室法院再行釋出新令狀。但是這一規定過於嚴苛，與社會需要不相適應，王室法院的所具有的優良效能對急需權利救濟的當事人來說，其吸引力是不可抗拒的。於是1285年的《牛津第二條例》對《牛津條例》做出了變通規定，根據這一條例王室法院雖然不能釋出與以往令狀不同的新令狀，但是如果案件事實與即存令狀所適用的情況是同一類的，那麼大法官可以簽發新的令狀。這一規定使得類案訴訟制度得以確立，對於部門法的分立來說這是具有重要意義的。依賴於這一制度，從同一令狀中能夠發展出性質相近的訴訟模式，法律規則因其適用法律關係的同類性而得以集聚。

二、違約損害賠償之訴的產生及初步發展

違約損害賠償之訴的產生和初步發展大體經歷了以下幾個階段：

1．適用於不當履行的階段

（1）披著侵害之訴和欺詐之訴外衣的違約損害賠償之訴

違約損害賠償之訴的名稱出現於1367年的一個案件中（Skyrne vs Butolf），該案的原告是一個患者，他起訴一名為其治療的醫生，被告在收取原告的一筆費用後，承諾將盡職盡責地為原告治療疾病。原告宣稱由於被告的過失行為而導致了損害的發生。在該案中侵害訴訟的類案訴訟被正式稱之為違約損害賠償之訴，這一名稱來自於原告用拉丁文書寫的答辯狀中所使用的詞彙：assumpit。

最初違約損害賠償之訴適用於違反承諾的不當履行的情況。而這一行為之所以能夠被起訴，其基礎在於它是一種侵權行為而不是違反承諾的行為。如果損害的發生是因為被告的不當履行行為，那麼被告需承擔侵權責任（tort liability）。在1370年的一個案件中，原告宣稱被告承諾治療他的馬匹，但是由於被告的過錯行為而致使原告的馬匹死亡。在這一案件中，法官仍否認此案可作為違約損害賠償之訴受理，他們仍然認為侵害訴訟是適用於本案的較為合適的令狀。

（2）僅適用於存在不當履行的情況

最初違約損害賠償之訴仍無法脫離侵害之訴而具有完全的獨立性，主要是由於違約損害賠償之訴這時所適用的行為是不當履行，侵害行為與不當履行存在著本質上的共同性。在整個15世紀，違約損害賠償之訴所適用的基本情況都涉及不當履行而不能適用於完全不履行契約的行為。雖然這一原則經常受到攻擊和否定，但是仍然頑強地存在了一個世紀之久。

在1400年的watton v brinth的案件中，被告承諾為原告修建房屋，但是最終被告沒有履行承諾。原告試圖以侵害之訴提起訴訟，但是法院沒有支援原告的訴訟請求。

2．擴充套件適用於不履行契約的階段

雖然違約損害賠償之訴適用於不當履行是15世紀的原則，但是這一時期已有將其擴充套件適用於不履行契約行為相關案件。

1442年的“多爾吉”（Doige’s Case）案件就是一個標誌性案件，該案是由位於米德爾賽斯的王座法院審理的。案情的內容是：原告與被告之間就買賣土地達成了協議，並且原告已經向被告支付了價款。被告同意在某一時間將土地轉讓給原告，但是被告違反諾言將土地轉讓給第三人，這樣使得原告無法獲得土地，於是原告憤而起訴。這是一個典型的客觀履行不能的情況。審理本案的法官需要考慮兩個問題：該案究竟是否應予以救濟？如果應該救濟則需採用那種令狀？該案主審法官針對第一個問題做出了肯定回答，因為原告已履行了義務，那麼從道德上講就存在著獲得土地的權利。針對該案應採取的適當令狀問題，首先排除了清償債務之訴和返還非法佔有的動產之訴的適用，因為前者適用於返還特定款項的情況，而後者則適用於返還不當佔有的動產，而該案的情況顯然不符合這些令狀的要求。於是該案最終是以欺詐之訴提起的。雖然在這一案件中，原告的損害得到了普通法上的救濟，但就整個15世紀而言，這只是一個例外的情況。而且如果本案中被告在佔有土地的情況下不履行交付土地的義務。原告則不能根據普通法獲得任何救濟。

但至16世紀，違約損害賠償之訴得以真正廣泛而普遍地適用於不履行契約的情況。在16世紀初這種情況不太明顯。法院的訴訟案卷中所記錄的與契約有關的訴訟大多都是依據有條件的債據提出的。在1533年發生Pickeringv Thoroughgood一案中，將違約損害賠償之訴擴充套件適用於不履行契約的情況。該案中，法院宣稱在一些教科書中，雖曾指出不履行和履行不當之間存在差異，但是實質兩者不存在差異。所以如果一個工匠在我支付英鎊的情況下為我修建房屋並且在規定的時間裡沒有將房屋修建好，我被剝奪了進入居住的權利，那麼我就能夠以不履行契約為訴因提起訴訟，正如他在履行不當時，我也可以提起訴訟一樣。這標誌這不履行契約的違約損害賠償之訴得以真正確立起來。

這一突破不僅意味著違約損害賠償之訴從僅可以適用於履行不當，擴充套件適用於不履行的情況，而且為該令狀在以後繼續擴充套件適用的範圍打下了堅實的基礎。具體地說，1533年的這個案件使該令狀的訴因變為違反約定（breachof promise），也就是說該令狀以此為基礎可對任何因對方違背非正式契約中的承諾而導致的損害都給予相應的救濟。

（1）違約損害賠償之訴與清償債務之訴的合併

違約損害賠償之訴和清償債務之訴所存在的理論基礎有所不同，前者的存在是基於對承諾的違背，後者在涉及返還確定金額的訴訟請求，而如果一個人不依據約定，不向對方給付金錢這實際上也是對承諾的違背，這使得違約損害賠償之訴擴充套件適用於應適用清償債務之訴存在理論上的合理性。

在16世紀中期，法院開始允許當事人以違約損害賠償之訴為由提起原應以清償債務之訴為名而提起的訴訟。但是在最初對這一起訴行為的可行性附加了條件，即必須在債務關係成立之後，隨後再做出一次明確的承諾。因為不能基於同一契約的內容既可以提起清償債務之訴，又可以提起違約損害賠償之訴。法院在觀念上仍然認為這兩種法律關係從本質上是不同的。

後來王座法院再審理相關案件時，試圖將附加明確承諾的條件去除，王座法院的法官們認為一個案件事實依其內容如果能提起清償債務之訴那麼並不阻礙其依違約損害賠償之訴提出訴訟請求。在1573年的Ewardsv Burre案中，王座法院的法官稱“清償債務之訴”為“assumpit in law”。但是王座法院的這一舉動受到了財政上訴法院的否定，在最遲至1601年的判決中還推翻了王座法院將清償債務之訴納入違約損害賠償之訴中受理的做法。

但是在1602年的斯萊德案（Slade’s Case）中，徹底地承認了違約損害賠償之訴取代清償債務之訴的合理性，案件的基本情況是：原告應被告的要求，答應將一批尚未收穫的糧食賣給被告，被告承諾說他將在某一日期就此付給原告16英鎊，而最終被告沒有履行承諾，原告因此遭受了40英鎊的損失。就該案的案情來看，既符合清償債務之訴的要求也符合違約損害賠償之訴的要求。但是被告在促使契約關係成立的承諾外沒有做出任何其他的承諾。最終，法官們在判決中認為，違反承諾應予賠償的理念應蘊涵在產生債務的交易中，滿足提起清償債務之訴的條件並不能阻卻當事人以違約損害賠償之訴提起訴訟。該案雖然最初是在王室法院提起的，但事實上案件審理中其他法院法官也參與進來，王室法院並未直接依據自己的意見做出判決，而是在財政法庭的法官們面前進行了充分地討論和辯論。由此該案的判決雖然與王室法院以往的做法並無不同，但由於獲得了財政法院的支援，這次的判決不會受到被推翻的命運。由此違約損害賠償之訴取代清償債務之訴的合法性得到了各個法院的肯定。

斯萊德案“標誌著對侵害行為的救濟方式中發展而來的新的合同法發展的頂峰”。就此，違約損害賠償之訴成為了對違反非正式契約而導致的損害予以補償的最重要的訴訟形式。原告不論是指控被告未返還金錢，還是指控他沒有履行承諾或者履行不當均可構成提起違約損害賠償之訴的良好訴因。該令狀具有了其他保護非正式契約的令狀的功能。

（2）適用待履行契約的情況

自違約損害賠償之訴的適用範圍擴充套件至不履行契約的情況，由此帶來的問題是尚未履行的契約是否具有強制執行的效力？是否在雙方均未履行契約的情況下，一方能以另一方違反承諾而提起訴訟？面對這些問題，在一系列案件的判決中確立了一些新的原則。

1555年Pecke v Redman案中Coke法官認為根據違約損害賠償之訴所有的待履行契約都是可以被強制執行的。在1558年的Norwoodv Reed案中確認：“每一個待履行合同都可以適用違約損害賠償之訴”。律師們開始意識到在雙方當事人均針對對方的承諾做出許諾之後，如果一方違反了契約中的承諾，那麼可以適用違約損害賠償之訴對受損方予以救濟。“在1589年的斯特蘭奇自治市訴沃納一案中確立了契約只有透過相互做出諾言才成立的原則。在1602年的斯萊德案（Slade’sCase）中進一步肯定了這一原則，在該案中法官指出：如果一方承諾向另一方出賣或者運送貨物，而另一方就此承諾於某一日期給付價款，任何一方均可以依照違約損害賠償之訴對違反諾言的行為進行指控。

4．可適用於默示契約（implied contract）的階段

在此之前，違約損害賠償之訴所適用的契約均是當事人已經明確做出意思表示而成立的契約，一方當事人就另一方當事人所提供的服務或給付的貨物，明確地表明自己將支付相關的費用。然而在現實生活中，依照交易習慣在某些場合下，雙方當事人雖未就支付價款的問題做出明示，但實際上從一方當事人的職業特徵來看，他所提供的服務或是貨物不是免費無償的。此時僅以一方未做出明確承諾為由，不對他的利益予以保護是顯示公平的。在最初的案件中，這種不公平的狀況確實存在著。

在1557年Young and Asburnhard’s一案中，法院經審理認為如果一個人未對其居住在旅館的行為做出給付特定款項的明確的意思表示，那麼店主就不能以清償債務之訴指控他的行為；由於沒有明確的做出承諾也喪失以違約損害賠償之訴提出指控的權利。

但是在1610年Warbrooke v Griffin一案中，法官們認識到店主可以以住宿者未對其從住宿的過程中獲得的舒適感覺支付價款為由提起訴訟。這促使了默示允諾理論的產生，也就是說如果一方當事人命令另一方做出某種行為，但未承諾為此做出任何的給付。如果在法律上認為這一允諾是可以透過默示的方式做出的，那麼因此而產生的糾紛可以適用違約損害賠償之訴。

在17世紀透過一系列的判決，將違約損害賠償之訴擴充套件適用至更多的類似情況：如果提供服務的一方是裁縫、地產管理人、承運人、管家、貨物的出賣人，那麼不論對方當事人有沒有明確地做出承諾，他們均可以以自己已經向對方當事人提供了必要的服務為由而提起違約損害賠償之訴。

從這些當事人的主體性質來看，他們所從事的行業都是具有服務性質的，以自己的技能向社會公眾提供服務並以此謀生。一方當事人在要求他們提供服務或者貨物時，按照常識應明知對方所提供的服務將是有償的，所以一方提供服務另一方接受服務，這兩個行為的完成就意味著交易的存在，契約的生效。在現代社會，這種默示契約也是廣泛存在的，這為交易活動的順利開展提供了極大便利，當事人不必就交易進行磋商，完全按照交易習慣就可以完成交易，明確彼此之間的權利義務關係。也就是說，如果不確認默示契約的合法性，人們將在促成契約成立的約定環節浪費太多的時間和精力。在中世紀的英國，就有對默示契約的保護令狀——違約損害賠償之訴，這不能不說是一個巨大的進步。

三、結語

依託於對違約損害賠償之訴歷史發展這一論題的上述探究，可以得出以下幾個結論：

第一，違約損害賠償之訴的發展是一個長期積累的過程，從萌芽到成為主導性的令狀，經歷了近三個世紀的時間。這也對應著英國契約法循序漸進的緩慢發展程序。

第二，從違約損害賠償之訴的發展程序中，可以看到英國契約法和侵權法之間存在同宗同源。該令狀在最初產生時，是從主要針對各種侵害行為的侵害令狀中發展而來的。而後者構成了侵權法和契約法的共同母體。

第三，在令狀制度出現僵化趨勢的背景下，逐漸明確的違約損害賠償之訴表明了這樣的事實：即英國普通法具有靈活性，可以根據時代的需要在貌似固化的體制之下尋求新的發展路徑。

第四，違約損害賠償之訴揭開了英國契約法發展的嶄新篇章，它的出現使契約法則的內涵更加豐富，契約訴訟的內容更加廣泛。比如對默示契約、不履行契約的保護提供了更有力的保護。